白保升与周**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人白**与被上诉人周**建设工程施工合同纠纷一案，原审原告周**于2014年12月30日向武**民法院提起诉讼，请求判令被告支付施工款198300元及利息、剩余工程款5%的70%计17915元及利息。武**民法院于2015年5月28日作出（2015）武民北初字第00024号民事判决。宣判后，白**不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人白**及其委托代理人梁**、被上诉人周**及其委托代理人张**、周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2014年5月8日，原、被告签订《施工合同》一份，合同约定：由原告在武陟**办事处央庄村内为被告承建一幢砖混二层住宅楼；承包方式为大清包工；承包范围为：图纸范围内所有土建项目。做法：两山、后檐粉刷均为黑色水泥粉光，前立面为墙面砖，一、二层为地板砖地面（若不沾地板按实际价格扣除），现浇楼梯。所有钢筋由原告自己加工；该建筑的承包价格为每平方米218元；一、二层现浇，所有外挑部分按三分之一面积计算，总面积为2200平方米左右，实际面积等工程竣工后具体丈量为准；工程款付款及结算方式为：1、工人和工机具进厂付生活费5000元，工程开始付款时扣除；2、工程款按工程进度分批支付，基础结束后付工程款10%，一层现浇后付工程款30%，二层现浇结束后付工程款20%，粉刷结束后付工程款20%，地面结束后付工程款10%，工程全面结束后付5%，剩余5%两个月后若工程无质量问题全额付清。同时，该合同对原、被告双方的责任也分别进行了约定。合同签订后，原告带领工人进行施工，一、二层现浇工程已施工完毕，正在进行墙体粉刷施工期间，2014年8月23日，因被告发现有钢材被盗，让原告停止施工，本案所涉建筑施工合同未履行完毕。被告已支付原告工程款16万元。后原告向被告索要工程款未果，遂诉至本院。本案庭审中，原告表示因被告要求原告停工，才停，不同意继续施工。

经本院2015年2月9日现场勘验查明，原告所承建的建筑长为106米，宽为10.5米；该建筑分上下两层结构，共58间屋（该建筑结构为“左-中-右”三部分构成，中间为门楼，两层、2间），左侧建筑上下两层共24间屋（上下两层均为12间），右侧上下两层共32间屋子（上下两层均为16间）；该建筑主体结构已基本完成（二层顶未造面），东侧建筑二层花墙未起（建筑二层有4个工程口未封）；该建筑墙体粉刷工程完成情况为：1、左侧建筑一层所有房间、外墙、后墙均未粉刷，房屋内部墙壁粉刷6.5面，房屋二层四面墙壁均已粉刷，二层外墙、后墙已粉刷；2、右侧建筑外墙、后墙均未粉刷，房屋二层四面墙壁未粉刷；3、建筑门楼外墙、后墙未粉刷，房屋二层四面墙壁未粉刷。

一审法院认为

原审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。原告在进行施工前，原、被告双方在公平、自愿协商的基础上，签订了《施工合同》，其中对工程承包价格，计算方式，付款及结算方式等都进行了比较清楚的约定。根据我国合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，当事人应按照约定履行自己的义务。本案合同履行过程中，因被告发现有钢材被盗，要求原告停工，才导致施工合同未履行完毕，原告即停止施工，应视为双方已解除施工合同。本案庭审中，原告因被告要求停工，表示不愿再继续施工，在这种情况下对此纠纷的解决，应根据原告已施工的工程进度和工程量，参照双方签订的《施工合同》中对工程承包价格及计算方式，付款及结算方式的约定，以此确定被告应付原告的工程款，本案中双方在《施工合同》中约定：基础工程结束后付10%，一层现浇结束后付工程款30%，二层现浇结束后付工程款20%，粉刷结束后付工程款20%，现原告为被告的建筑施工已将基础工程和一、二层现浇施工完毕，粉刷工程已进行大约一半，故原告认为已完成全部工程的70%，并要求按70%支付工程款，符合本案客观实际和双方当事人的约定，应予支持。根据双方约定的价格及计算方式，付款及结算方式，原告应得已施工部分的工程款为358548.96元，扣除被告已支付的160000元，余198548.96元，该款数高于原告请求数额，故原告请求被告支付施工款198300元，应予支持。原告请求被告给付利息，因在合同中未予约定，不应从停工之日起计算，应从原告起诉之日起按中**银行公布的同期贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止。双方合同约定最后剩余5%的工程款“两个月后若无工程质量问题全部付清”，此项约定的最后剩余的5%应为质量保证金，由于原告承建的建筑并未竣工，原告请求判令被告支付剩余工程款5%的70%计17915元及利息，证据和理由不足，不应支持。被告辩称原告承建的建筑质量不合格，未申请对建筑是否存在质量问题进行司法鉴定，也未提起因质量问题要求赔偿的反诉，故其所辩在本案中不应审理。被告辩称原告在施工期间存在监守自盗行为，并已向公安机关报案，属于刑事追责追赃问题，本案的民事诉讼中不应审理，其辩称应待刑事结束后再进行民事审理，理由不足，不应支持。

原审法院判决：1、一、被告白*升于本判决生效后十日内支付原告剩余工程款198300元；2、二、驳回原告周**的其他诉讼请求。案件受理费4544元，由原告周**承担278元，被告白*升承担4266元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

上诉人诉称

白*升不服原判，向本院提起上诉称：双方签订的建设施工合同合法有效，应严格遵守。虽然在履行过程中，因被上诉人监守自盗，双方发生矛盾，但双方并未要求解除施工合同。因此一审判决双方解除施工合同没有法律依据，施工合同应当继续履行。如果经计算，上诉人确实欠付被上诉人工程款，上诉人同意支付，但被上诉人也应当按照合同约定将剩余工程施工完毕。被上诉人施工的工程质量不合格，大面积漏水。但一审法院未询问上诉人是否申请鉴定就直接判决。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，工程质量不合格的，在修复并验收合格前，上诉人有权拒绝支付工程款。一审法院认定工程已施工70%是错误的，没有任何依据。主体工程刚结束，工程只进行了一半。二层现浇施工虽已完毕，但还应当预制造面后方为完工。一审法院计算工程款时未扣除二层预制造面工程款，计算错误。根据施工合同的约定，前墙面为墙面砖，一、二层为地板砖地面，若不粘地板砖按实际价格扣除，但一审法院也未扣除前墙面粘墙面砖、一、二层粘地板砖的工程款，也属计算错误。上诉人认为只完成了50%的工程进度，申请对工程进度进行鉴定。综上，请求撤销原审判决，改判上诉人不支付工程款或将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人周*举辩称：施工合同签订后，答辩人即带领57名农民工开始施工，至2014年8月23日完成全部工程的70%。当天，上诉人以工地钢筋被盗为由，要撵走答辩人。次日，上诉人就将电源切断。上诉人不仅认可这一事实，还认可答辩人已完成70%工程量、已支付16万元工程款等事实。由于上诉人恶意拖欠农民工工资，在房顶未做防水处理的情况下就把答辩人强行赶走，所以房顶漏水的原因是未做防水处理，与答辩人无关，过错在上诉人。根据施工合同以及一审法院现场勘验笔录等证据，一审认定工程进度已完成70%，符合事实。按照合同约定，只要粉刷结束就完成了整个工程的80%，上诉人所说的“前墙面粘墙面砖、一、二层粘地板砖”均在总工价10%地面工程以及其余工程价款之中，并不包含在答辩人主张的70%工程款之内。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。现工人已经解散，合同已无继续履行的可能，一审认定完成70%工程进度符合客观情况。因此，原判认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。

本院认为

本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：双方协议是否还能继续履行，上诉人是否应支付工程款，应支付多少。

对于争议焦点，双方意见同其各自上诉、答辩意见。

二审中，双方均未提供新的证据。

本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。

本院认为：《施工合同》签订后，双方均应遵守诚实信用原则积极履行合同。上诉人应按照工程进度支付工程款。据一审法院现场勘查，建筑实际面积为2349.6平方米。即使按照双方《施工合同》中预估的2200平方米计算，截止二层现浇结束，上诉人就应支付被上诉人2200平方米218元／平方米60%﹦287760元，但上诉人至今仅支付被上诉人160000元工程款。2014年8月23日，上诉人以钢材被盗为由，让被上诉人停止施工，双方发生纠纷。后被上诉人将施工机具从工地撤出。在被上诉人提起诉讼要求工程款之前，双方没有协商恢复施工一事。被上诉人也称继续履行合同的条件已经丧失。现上诉人要求继续履行合同，不符合诚实信用原则的要求，也确无继续履约可能，因此一审判决双方解除《施工合同》，处理正确。根据双方《施工合同》约定，二层现浇结束后应付至总工程款的60%，粉刷结束后应付至总工程款的80%，经一审法院现场勘查，粉刷工程已进行大约一半，因此一审判决上诉人应付至总工程款的70%，符合双方约定以及案件实际情况。一审现场勘查的主要目的就是明确工程实际进度，勘验结果也基本上反映了实际情况，因此上诉人提出的工程进度鉴定申请，对于证明待证事实没有意义，本院不予准许。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4544元，由白**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月六日