长沙市**有限公司与湖南省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

长沙市**有限公司（以下简称长**集团）诉湖南省**有限公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省**民法院于2015年2月16日作出（2014）长中民三初字第01094号民事判决，中**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月17日进行了公开开庭审理。当事人的委托代理人谭**、袁**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2009年，长沙建**富通公司签订《建设工程施工合同》，约定长**集团承包中**公司发包的位于长沙市解放东路233号的“中城富通大酒店”项目，即“中国城戴斯酒店”。

合同签订后，长**集团进场施工，按约定完成了全部施工任务（其中，2010年1月至2011年6月完成了酒店的主体工程）。2012年8月19日，长**集团、中城富**司、浙江亚厦**华中分公司（以下简称亚**司）签订《三方协议》，约定中城富**司支付补偿长**集团4%的管理费加上4%现场配套管理费（总计8%按装修结算审核后价款为计费基数），亚**司支付长**集团2%现场配套管理费（按装修结算审核后价款为计费基数）。9月3日，中城富**司向长**集团回函称：根据湖南华**有限公司审计结果，再增加300万元作为正负零以下基础施工过程中的全部补偿。根据合同约定的配套费比例，中城富**司应支付长**集团工程配套费玻璃幕墙1152693.61元，消防工程146561.33元，暖通工程132286.40元，室外景观52872.10元，以上共计1484413.44元。9月19日，经中城富**司委托，湖南华**有限公司出具了中**大酒店（地下室基础工程）项目的建设工程造价咨询报告，确认地下室基础主体工程审核造价为31541475.39元。2013年10月14日，该鉴定机构出具中**大酒店主体工程造价咨询报告，确认主体工程造价为61060592.46元。该报告经长**集团、中城富**司盖章确认。2013年12月20日，经长**集团催要，中城富**司出具《工作联系函》，承诺“2014年春节前支付300万元，2014年4月1日支付1500万元，2014年6月30日支付1000万元，余款在2014年8月1日支付完毕”，并承诺“如未按计划还款，我司愿承担年息15℅的违约责任”。至2013年12月底，中城富**司已付62092851.97元，2014年4月之前，支付1300万元，此后未再付款。一审中，就长**集团主张支付抗浮人防费用300万元、分包工程配套费1484413.44元、酒店内装修配套费280万元、弱电工程保证金480000元（总计100万元，已退还52万元），中城富**司称酒店装修工程款结算尚未完成，配套费没有280万元，弱电保证金48万元已经退还，地下室注浆工程4685630元应从工程款中扣除。

2014年7月31日，长**集团起诉：1、由中**公司支付工程欠款30273629.32元、违约金406250元；2、工程欠款按照15℅年息计算利息至付清之日止。

一审法院认为

一审法院认为，本案双方争议的焦点为：（一）合同及协议的效力。本案《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，没有法定无效的情形，该合同合法有效，双方均应履行各自的义务。长**集团已经按照合同约定对工程施工完毕且已交付使用，中城富**司应按约支付欠付工程价款。（二）应付工程款的数额。地下室基础主体工程造价为31541475.39元，主体工程造价为61060592.46元，共计92602067.85元，双方对此均予认可。根据双方补充约定，中城富**司还应向长**集团支付抗浮人防费用300万元、分包工程配套费1484413.44元。长**集团交纳保证金100万元事实清楚，对长**集团主张尚未返还的弱电保证金48万元，中城富**司主张已经返还但应当承担举证义务，但在本案诉讼中并未提交该款已经返还的证据，对长**集团的该项请求予以支持。双方均认可酒店装修款尚未审核结算完毕，长**集团主张该项配套费尚无计算依据，长**集团主张280万元的配套费没有依据，不予支持。中城富**司提出地下室注浆工程4685630元应从工程款中扣除，也没有提交足够有效的证据证实扣除的依据，不予采信。综上，中城富**司应支付长**集团97566481.29元，已支付75092851.97元，中城富**司应支付长**集团的工程款、配套费、保证金总计为22473629.32元。（三）应否支付违约金。中城富**司在补充协议中明确承诺“如未按计划还款，我司愿承担年息15℅的违约责任”，该承诺并不违反法律规定，约定违约金也非明显过高，故予以认可，中城富**司要求将违约金调整为不超过年利率的30%，因于法无据，不予采信。中城富**司承诺余款在2014年8月1日支付完毕，但未按约支付，该违约金应自2014年8月2日起支付至实际付清之日止。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中城富**司于判决生效之日起10日内支付长**集团工程款、配套费、保证金合计22473629.32元；二、中城富**司于判决生效之日起10日内向长**集团支付工程款22473629.32元按年利率15%计算的利息，时间自2014年8月2日起至付清之日止；三、驳回长**集团的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱的义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费195199元，由中城富**司负担142495元，由长**集团负担52704元。

上诉人诉称

中**公司上诉称：（一）一审认定长**集团承包本案工程错误，应认定长沙上**限公司（以下简称上能公司）为工程承包方及实际施工人。2009年9月1日，上能公司与长**集团签订了承包协议，约定由上能公司承包长**集团下属第二十七工程处，上能公司以长**集团的名义对外签订施工合同，并负责承包工程事务，承包期三年。基于该承包协议，中**公司与长**集团签订涉案《建设工程施工合同》，其以长**集团的名义组建项目部，财务实行独立核算，上能公司及其关联公司湖南浦**限公司（以下简称浦**司）具体组织施工。施工期间，工程负责人、施工人员均系上能公司聘请，工程款都付给上能公司、浦**司及项目部。一审庭审过程中，中**公司已被上能公司的实际控制人及浦**司并购、重组，中**公司的法定代表人与上能公司的实际控制人及法定代表人混同。2015年1月29日，中**公司、上能公司、长**集团签订《三方和解协议》，长**集团在该协议中承认上能公司系实际施工人，欠付工程款交由中**公司与上能公司双方内部解决，故本案纠纷已妥善解决，一审判决已无实际作用。（二）本案应追加上能公司为第三人。上能公司系项目实际承包人，其对中**公司与长**集团诉争标的有独立请求权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条之规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”的规定，上能公司作为具有独立请求权的第三人，其未能参加一审诉讼，二审法院依法应予以调解，调解不成的，应当发回重审。（三）一审认定尚欠款数错误。弱电保证金48万元已返还，地下室注浆工程468563元应从工程款中扣除。另判令中**公司按年利率15%承担欠付工程款的违约金过高，应予调低。请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判。

被上诉人辩称

长**集团答辩称：上能公司与本案没有关系，不是本案的实际施工人，该事实在一审审理过程中，中**公司就已经提出并且提出了追加第三人的申请，一审法院依法予以驳回，中**公司二审中再次提出申请，没有事实和法律依据。中**公司没有证据证明上诉状中陈述的两笔款项应予扣除。双方约定违约金按年利率15%承担，该约定没有超过法定标准。请求二审法院驳回中**公司的上诉，维持原判。

二审中，中**公司提供以下证据：1、上能公司致浦**司工作联系函一份，拟证明上能公司委托浦**司代为收付工程款；2、浦**司致中**公司工作联系函一份，拟证明浦**司应上能公司的委托要求中**公司将工程款直接付给浦**司；3、上能公司致长**集团的工作联系函一份及银行转账记录，拟证明上能公司要求长**集团将20万元工程款转付至浦**司账户上，长**集团通过银行转账予以支付；4、银行往来凭证，拟证明中**公司在施工期间多次向上能公司支付工程款，上能公司是实际施工人；5、《三方和解协议书》，拟证明在本案一审结束前中**公司与上能公司、长**集团达成了和解协议，中**公司已被上能公司的实际控制人及浦**司并购、重组，中**公司法定代表人与上能公司实际控制人及法定代表人混同，欠付工程款交由中**公司与上能公司自行解决；6、一审诉讼费缴款书，拟证明上能公司实际控制人与浦**司并购、重组中**公司之前，为了通过诉讼追回欠付工程款，以长**集团的名义提起本案诉讼并缴纳诉讼费，再次印证上能公司是实际施工人。

长**集团质证认为：上述证据早已形成，不属于新证据，对真实性、合法性、关联性均持异议。三份工作联系函及付款凭证，都是上能公司或者浦**司发出，该两公司非本案当事人，与长**集团没有关系，其对函内容不知情，真实性无法确定。三方协议上丙方是项目部，加盖的印章不是长**集团持有的项目部印章，也非长**集团的意思表示，涉案项目2010年已完成主体，2012年进行了结算，项目部印章早已不能够使用，长**集团在项目完工后已将印章收回，三方协议盖有项目部的印章，长**集团对此不清楚。

本院认为

本院认证认为：上述证据需结合本案其他证据综合进行认定。

长**集团申请公章鉴定，并提供了其持有的项目部印章及盖有该印章的样本，中**公司表示同意鉴定。中**公司解释称：王**上能公司的法定代表人，上能公司至今持有项目部的印章，浦**司收购了中**公司80%的股份，王**收购后的浦**司的大股东和控制人，三份联系函整体是说明本案工程款一部分结付给浦**司，另一部分结付给王*个人。长**集团对此表示，中**公司现持有的项目部印章，只能说明中**公司私刻了项目部的印章，所谓三方结算对其没有约束力。

经本院依法委托，湖南**定中心对《三方和解协议书》加盖的项目部的印章样本与长**集团持有的项目部印章样本进行鉴定，结论为：《三方和解协议书》上加盖的项目部印章与长**集团提供的项目部印章的公文不是同一枚印章盖印形成。长**集团、中城富**司对该鉴定报告质证，均表示认可鉴定结论，长**集团质证时还称《三方和解协议》中项目部的印章，在项目施工过程中一直使用。本院认为，双方当事人认可鉴定报告及结论，对该鉴定意见书予以采信。

根据双方当事人在一审中提供的证据及陈述意见，本院二审另查明：工程竣工后，中城富**司对地下室工程注浆维护施工，长**集团未表示异议。2013年10月15日，湖南华**有限公司《地下室注浆工程结算审核报告》载明：受中城富**司的委托，对中城富通大酒店地下室注浆工程的结算进行审核，该工程建设时间2012年3月-2013年1月，审定金额为468530元。该报告上写明送审资料原件返回给委托方，附件《建设工程造价审核确认表》中施工单位和建设单位栏目里，分别有王*和肖**的签字。

中**公司称其上诉状中要求将48万元弱电保证金从工程款核减，经核对其公司财务账本，发现该款至今未退还，该上诉请求予以撤回。

本院对一审判决查明的其他案件事实予以确认。

综合双方当事人的上诉、答辩情况，本案二审争议焦点为：（一）应如何认定工程施工主体；（二）应如何认定欠付工程款及利息。

关于应如何认定工程施工主体。从本案相关证据来看，中城富**司虽提供了上能公司与长**集团二十七处签订的承包合同，试图说明上能公司系实际施工人。但在二审庭审后，双方均认可在签订本案施工合同时，上能公司除对工程投资600万元并指派曾剑*参与工程财务管理之外，工程项目经理、安全员、施工设备等均是长**集团负责，施工过程中的签证、竣工验收及备案事宜等都是长**集团工程实施，因此，长**集团在本案中不仅签订了施工合同，同时也履行了施工义务，长**集团应为本案工程施工主体。中城富**司上诉称上能公司为实际施工人，应追加上能公司为第三人，因没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于应如何认定欠付工程款及利息**通公司上诉提出地下室注浆工程维修费用468563元应核减工程款。经查，2011年6月主体工程完工，鉴定机构称地下室注浆工程建设时间2012年3月开始，鉴定意见依据施工合同、竣工验收报告、工作联系函、签证单作出。本院认为，地下室注浆工程发生在主体工程竣工后的质保期限内，鉴定报告客观反映该项维修费用468530元，长**集团认可该鉴定意见的真实性，且二审中明确表示该维修款从欠款中核减，故该468530元从工程款中核减。中城**公司上诉提出欠付款只能中**银行同期同类贷款利率计息。本院认为，中城**公司对《工作联系函》真实性予以认可，其在该函中承诺“欠付款于2014年8月1日全部支付完毕，如未按计划还款自愿承担年息15℅的违约责任”，该内容没有违反我国法律和行政法规禁止性规定，中城**公司应按照相应承诺承担按年息15℅支付利息的责任。中城**公司上诉提出48万元弱电保证金已退还要求核减工程款，但二审中其表示该款未予退还撤回该项上诉请求，故本院不予审理。

综上，原审判决认定事实错误，裁判结果欠妥，中城富**司上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省**民法院（2014）长中民三初字第01094号民事判决；

二、湖南省**有限公司于本判决生效之日起10日内支付长沙市**有限公司工程款、配套费、保证金合计22005099.32元及利息（利息自2014年8月2日起至付清之日止按照年利率15%计算）；

三、驳回长沙市**有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费195199元，由长沙市**有限公司负担55199元，由湖南省**有限公司负担140000元，二审案件受理费195199元，由长沙市**有限公司负担5199元，由湖南省**有限公司负担190000，鉴定费40000元，由长沙市**有限公司负担20000元，由湖南省**有限公司负担20000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十六日