谢**、熊**贩卖毒品、刘*非法持有毒品二审刑事裁定书

审理经过

江西省**民法院审理吉安市人民检察院指控原审被告人谢**贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人熊**、刘**非法持有毒品罪一案，于2015年7月2日作出（2015）吉中刑一初字第00010号刑事判决。原审被告人谢**、熊**、刘*不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问三上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2014年9月10日左右，被告人熊**向多人借钱准备购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。同年9月21日，熊**携带39万余元来到新干县与被告人谢**联系，商定由谢**以每粒23.5元的价格代为购买甲基苯丙胺片剂三板18000粒。谢**即与朱**（另案处理）联系，谈好每粒23元，从中赚取差价每粒0.5元。次日中午，谢**带熊**到华晨鑫园小区3栋2单元402室住处，熊**将39.7万元左右的现金交给谢**，许诺余款2.6万元通过银行转账支付。熊**见谢**误以每粒23元计算毒品价格，遂要谢**用多出的钱再购买400粒。谢**带熊**来到新**箱包城门口，独自进箱包城内向朱**购得甲基苯丙胺片剂18600粒，因意识到之前计算有误，遂其中的600粒放于身上，将18000粒交给熊**。熊**在准备离开新干县时被抓获，购得的毒品也被查获，经鉴定，毒品净重1674.29克，甲基苯丙胺含量分别为14.04%、14.14%、14.02%。谢**在查看银行汇款时被抓获，放于身上的毒品被查获，毒品净重56.5016克，甲基苯丙胺含量为14.07%。

同年9月22日，公安机关在谢冬芽位于华晨鑫园小区住处查获“冰毒”1瓶和“麻古”11袋。经鉴定，上述物品总净重21.7057克，均含甲基苯丙胺成分。

同年9月22日，公安机关在熊**、刘*租住的南昌市西湖区莱茵半岛小区40栋1530室查获“冰毒”5袋和“麻古”3袋。经鉴定，上述物品总净重238.4976克，甲基苯丙胺含量分别为63.83%、10.28%。

原判据以认定上述事实的证据如下：

1、搜查笔录及搜查录像、扣押物品清单、毒品称量笔录和照片、物证鉴定意见：

（1）2014年9月22日从谢*芽裤子口袋中查获“麻古”疑似物3包，净重56.5016克，甲基苯丙胺含量为14.07%。另扣押其持有的户名为“刘*莲”的中国农业银行卡1张，手机1部。

（2）同日，在新干县华晨鑫园小区3栋2单元402室及杂物间查获“麻古”疑似物净重18.0398克，“冰毒”疑似物净重3.6659克，均检出甲基苯丙胺成分。

（3）同日，从熊**棕色背包中查获药丸状物品2包，净重1674.29克，甲基苯丙胺含量分别为14.04%、14.14%、14.02%。另扣押其工商银行卡1张，平板电脑1部。

（4）同日，在熊**承租的南昌市西湖区莱茵半岛小区40栋1530房查获“冰毒”疑似物净重112.7511克，甲基苯丙胺含量为63.83%；“麻古”疑似物净重125.7465克，甲基苯丙胺含量为10.28%。

2、熊海林平板电脑内的短信内容照片：

（1）与“成成”手机之间的短信：熊**于2014年9月22日15时20分发“刘某某”的中国农业银行卡账户给“成成”，催其汇款。

（2）中**银行95588短信：熊**的银行卡账户于9月20日至21日入账10笔，计186200元。21日14时58分异地支取282000元。

3、熊**的中**银行卡账户交易明细、银行视频资料：该账户于2014年9月18日至21日经由中**银行南昌站前路支行建设西**理处、中国农**开发区支行、手机银行等共入账20笔，熊**于9月21日在中**银行樟树支行异地柜台支取282000元。

4、万某某的中国民生银行卡账户交易明细：通过手机银行于2014年9月15日向熊**转账22000元，21日转账40000元、10000元。

5、中**银行客户凭条：万某某的账户于2014年9月21日12时多向熊**分别汇款10000元、10000元。

6、“刘某某”的中国农业银行卡账户交易明细、新干县**农业银行自助终端视频资料：2014年9月22日15时30分许收南昌异地入账三笔，计26000元，谢冬芽于当日16时20分许在该处ATM机支取2000元、2000元。

7、谢**的供述及其讯问同步录音录像、辨认笔录及谢**、熊**的手机通话记录、新干县金瑞宾馆和华晨鑫园小区的视频资料：2014年9月21日，南昌“老熊”（经辨认即熊**）打电话要他帮忙买三板麻古（13时21分、15时19分、16时59分、21时）。第二天他又接到熊**的电话（12时30分、12时46分），两人讲好麻古每粒23.5元，数量三板即18000粒，并说马上会来新干。他打电话联系溧江乡“萝卜的”（经辨认即朱**），讲好以每粒23元买三板麻古。下午2、3点钟，熊**打电话来说已到新干（14时04分）。他到县城金瑞宾馆门口接到熊**后，带熊**到华晨鑫园小区3栋2单元402室。熊**给他一个红色布袋，里面是整扎百元面钞现金39万元。他说钱不够，熊**就另给了7、8千元，不够的钱通过银行汇过来，他就给了熊**一张农业银行卡，熊**将卡号用手机发给了别人，要别人汇钱来。他因吸毒吸多了，当时跟熊**算错了数，本来应是23.5元每粒，算的是每粒麻古23元。熊**见算错了钱故意不作声，说再买400粒，讲好25元每粒。他自己也想再买一包麻古来吸食，所以电话中同朱**说另外再买600粒，朱**叫他到箱包城去（15时01分、15时38分、15时50分）。他骑电动车载着熊**去箱包城的路上，熊**叫他帮忙叫一辆出租车，他就联系了一个出租车司机（经辨认即谢某某，16时03分），叫其到箱包城北门口等。到箱包城北门口后，他让熊**在此等候，自己拿着熊**给的一只深色单肩包（经辨认即扣押于熊**的棕色单肩背包）骑电动车进了箱包城。在朱**的黑色小汽车上，将装钱的袋子交给朱**，朱**说钱不够。这时他才发现与熊**算错了价格。因熊**说已经汇钱到他的银行卡上了，所以他就跟朱**说等下算账，已经汇钱过来了。朱**便给他一只装有麻古的黑色塑料袋，他将这个塑料袋放进单肩包来到箱包城北门口交给熊**，另拿到的600粒没给熊**，告诉熊**说前面算错了钱。熊**坐出租车走后，他到华城酒店旁边的农行ATM机去查询，确实是汇进了26000元钱，他分两次各取了2000元，随后就被民警抓了，放在裤子口袋里的3包麻古也被查获。

8、熊**的供述及其讯问同步录音录像、辨认笔录和照片、手机通话记录：2014年9月19日，“丁*”（经辨认系李*）打电话叫他去新干（12时21分），有多少钱带多少货，于是他就开始凑钱。到9月20日，他向万某某、“海友”等凑到20万元左右，另自己有8、9万元。9月21日上午，他带着116000元现金乘出租车到樟树，在药都宾馆附近一家工商银行取了282000元，将身上的现金一起计396000元装在一只红色布袋里，乘出租车来到新干（指认在新干县城广场入口下车，并在此联系李*的女朋友邹**）。打了李*很多电话都未接，便联系了李*的女朋友（14时31分）。李*的女朋友坐“拐的”将他接到她住处。9月22日中午他打“老头”（经辨认即谢**）的电话，说好麻古每粒23.5元，交易三板即18000粒。他算了下，还差2万多元，就坐“拐的”到新干广场的那个工商银行（指认广场工商银行），打电话给女朋友借点钱打过来。在工商银行等了段时间，女朋友没借到钱（13时37分至14时49分与刘*通话7次），就乘出租车到金瑞宾馆跟谢**碰面（指认在此与谢**见面），说少26000元，会转账给其。谢**说没钱赚，要他付3000元给其，他同意。谢**算了下好像钱有多，估计其是按23元每粒算的。他就说多出的钱再买400粒散的。之后谢**骑电动车载着他到旁边的一个小区（指认华晨鑫园小区），给了他一个农业银行的账号，他将账号发给了一个叫“成成”的女的（15时20分发刘某莲农业银行卡号）。去拿毒品的路上，谢**说会给他叫辆出租车回南昌。到了一个小区门口（指认箱包城北门口），谢**叫他在门口等，向他要了那个棕色手提包去装毒品。他在等候时，来了一辆出租车，再一会谢**出来，给了他那个装了毒品的棕色手提包，并跟他说前面算错了钱，没把那400粒麻古给他。他告诉谢**说剩下的钱已打电话叫人汇过来了。他上了旁边的那辆出租车，没走多远就被抓，那只装有麻古的手提包也被查扣。

9、刘*的供述及其讯问同步录音录像、辨认笔录和照片：熊**这次来新干买毒品的前一天都在打电话向别人凑钱，有的汇钱到熊**的工商银行卡上，也有的拿现金到熊**这里。她当天回到租住房，看见熊**在整理好多钱，用塑料袋装好后放在他那只棕色包里（辨认确认扣押于熊**的棕色单肩背包即当日熊**携带出去购买毒品的包）。9月22日下午，民警将她抓获，并在她和熊**租住的莱茵半岛小区40栋1530室的客厅茶几下和卧室里搜出了冰毒和麻*。

10、万某某的证言及其辨认笔录、照片：2014年9月20日左右，熊**（经辨认即几次向她贩卖毒品的人）打电话叫她借钱，会给利息。她借了70000元给熊**，都汇到其中国工商银行卡上，其中20000元是在银行现金汇的，汇款凭据还在她手提包里，另外通过民**行账户的手机银行转了几万元给熊**。

11、喻*的证言及房屋租赁合同：刘**租南昌市西湖区莱茵半岛小区40栋1530房。喻川证明，刘*和一个男子住该房。

12、刘某某的证言及其询问同步录音录像、辨认笔录和照片：在她家里搜出的毒品和吸毒工具是谢冬芽的。

13、曾*的证言及其询问同步录音录像、辨认笔录和照片、熊**的手机通话记录：2014年9月21日9时20分许，他接到一个185……3928的电话（9时27分），说要去樟树。他开赣C12……出租车接到对方（中年男子，背着一只单肩包，经辨认系熊**），于11时30分许到樟树。

14、甘某某的证言及其询问同步录音录像、辨认笔录和照片：2014年9月21日下午3时多，他开赣CX1…出租车在工商银行樟树支行营业部附近，接到一个穿黑色衣服、背一只深色单肩包、手上提一只红色袋子的中年男子（经辨认系熊**）去新干，该男子在新干县金川广场下了车。

15、邹某某的证言及其辨认笔录和照片：2014年9月十几号的一天，李*带她到南昌玩，有一个戴眼镜的南昌男子（经辨认系熊**）来找过李*。一个星期之后，熊**打她电话说刚从南昌到新干，找不到李*，要她去接。她乘“拐的”到新干广场接到带着一个深色单肩包和一只红色袋子的熊**，将其带到她和李*的出租屋。

16、李**的证言、视频录像：（看过工商银行《新干广场支行大门口D2-押钞车-1监控录像通道录像》后）录像中显示的2014年9月22日14时23分停在工商银行新干广场支行大门口的那辆红色三轮车是他的，从他三轮车上下来一个男子（熊海*）往支行里走。

17、刘某某的证言及其询问同步录音录像、辨认笔录和照片：2014年9月22日下午3时许，他开赣CX1…出租车将一个约45岁的上身穿黑色衣服、一手拿棕色单肩包、一手提一只红色袋子的男子（经辨认系熊**）从新干县城洪鑫宾馆附近送到金瑞宾馆大门口靠近华晨鑫园小区的路上。

18、谢某某的证言及其询问同步录音录像、辨认笔录和照片、手机通讯录和谢**的手机通话记录：2014年9月22日下午4时许，他接到一个157……6979（谢**手机号）的电话（16时03分40秒）说去樟树，要他到箱包城靠“人民公社”饭店旁的大门口等。他到后，看到一个戴眼镜的男子（经辨认即熊**）在路边。他等了几分钟，那个打他电话的男子（经辨认系谢**）骑电动车从箱包城出来。谢**打开电动车的后座盖，拿了什么东西给熊**，熊**就上了他的出租车。他开车沿105国道开到一个路口等红绿灯时，民警过来把熊**抓了，同时从其身边找到一只装满东西的单肩背包（经辨认即扣押于熊**的棕色单肩背包）。

19、常住人口信息及南昌市公安局西湖分局行政处罚决定书，证明谢**、熊**、刘*的身份无误；熊**曾因涉毒违法行为受到多次行政处罚。

一审法院认为

原判认为：被告人谢**、熊**、刘*违反国家毒品管制法规，明知是毒品仍贩卖或非法持有。谢**倒卖毒品甲基苯丙胺1674.29克从中获利，并非法持有毒品78.2073克，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，应数罪并罚。熊**非法持有毒品1912.7876克，刘*非法持有毒品238.4976克，其行为均已构成非法持有毒品罪，熊**是主犯，刘*是从犯。据此，依法认定被告人谢**犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元，罚金五万元；被告人熊**犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金十万元；被告人刘*犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。

二审请求情况

谢**上诉提出，原判对其量刑过重。其辩护人提出，谢**有坦白情节；毒品没有流入社会，社会危害性相对较小。请求改判谢**有期徒刑十五年。

熊**上诉提出，其是初犯，认罪态度好，毒品未流入社会，原判对其量刑过重。其辩护人提出，熊**有坦白情节；涉案毒品的含量低且未流入社会；量刑同谢**的数罪刑罚，量刑过重。请求对熊**从轻处罚。

刘*上诉提出，毒品不是她的，原判量刑过重。

本院查明

本院经审理查明，原判据以认定事实的证据均经庭审质证，证据来源合法，能够相互印证。本院对原判认定的事实和证据均予以确认。

本院另查明：上诉人谢**、熊**既系吸毒人员，同时也从事贩卖毒品活动。

上述事实，有以下证据证实：

1、搜查笔录、搜查录像和照片、扣押物证清单：2014年9月22日在熊**和刘*租住的南昌市西湖区莱茵半岛小区40栋1530房搜查、扣押封口塑料包装袋若干、电子秤1台；在新干县华晨鑫园小区3栋2单元402室及杂物间搜查、扣押谢冬芽所有的吸毒工具多套、电子秤1台。

2、“刘某某”的中国农业银行卡账户交易明细：该账户长期、频繁进行大额资金交易。

3、熊**的中国工商银行卡账户交易明细：该账户长期、频繁进行大额资金交易，其中有大量同日多笔交易。

4、尿液采集笔录、现场检测报告：谢**、熊**的尿液经用甲基安非他明试剂检测，检测结果呈阳性。

5、谢**的供述及其讯问同步录音录像：户名“刘某某”的农业银行卡是他的，他用别人的名字办卡，是为买卖毒品转账相对隐蔽。

6、熊**的供述及其讯问同步录音录像：对这次购买的毒品，他准备凑钱多的按每粒24.5元给货，凑钱少的按每粒25元给货。又供称，这次是李*约他来新干买麻古的，李*说其在南昌有销路，毒品买回南昌后，其会帮忙处理掉，还承诺毒品处理完后，他吃的用的都会有。之后他就凑钱来新干买毒品，就是想从中得一点好处。

7、刘*的供述及其讯问同步录音录像：熊**无业，平时就是在游戏厅里玩“打鱼”游戏赌博，后来她发现他靠贩卖毒品赚点钱。之前熊**外出回来南昌都带有毒品，有蓝色封口塑料袋包装的，有浅黄色胶带包裹的长条形的。她跟了熊**一年多，见到过他做的能赚钱的事就是销毒品。她和熊**搬到租住的莱茵半岛小区40栋1530室后，她就发现熊**经常会在家里存放冰毒和麻古，而且经常会外出贩卖冰毒或者麻古。万某某那些人给熊**钱是买毒品的，熊**要从中赚一些差价。

熊**没空时，也会叫她帮忙送货，即将她的手机号码给要毒品的买家，买家联系她，和她约定在什么时间和地点见面，她就将毒品送去，交易后回家把钱给熊**。2014年9月份，有一次熊**打电话给她说有人要麻古，叫她到客厅茶几下拿一包麻古给对方，并给了她电话。她打了对方的电话后，这人就来了，她给了那人毒品，那人给了她6000元钱，她当时就到公寓楼下的工商银行把钱存到了熊**给她的银行卡里。9月22日下午4时许，有个以前经常来向熊**买毒品的人给她打电话要20粒麻古，叫她送到八一桥旁边的滨江宾馆6楼，她打车去把麻古交给了那个人，那个人给了她一叠钱，然后她去十字街的巴巴乐网吧上网，一会儿就被民警抓获。之后民警让她带路到租住的莱茵半岛小区40栋1530室，搜出毒品的同时，还搜出了大量包装袋、锡箔纸和两台电子秤。

她也和熊**一起带过毒品去与买家交易过。9月中旬送过两次毒品到洪**械厂里面一个小区的一户人家，是个男的，都是晚上。第一次是一小包冰毒，第二次是两包麻古，因为毒品较多就放在她背包里，那男的吸食了麻古后觉得不好，这次没交易成。这男的叫“老武子”，四五十岁的样子，具体地址是洪**械厂生活区进去转盘往前一段路一栋房子的二楼或三楼，楼下有个洗车场。

8、万某某的证言及熊**的手机通话记录：熊**经常到一些麻将馆卖毒品给打牌的人，也卖过三四次冰毒或麻古给她，每次是500元或1000元。2014年9月22日10时许，民警在她打牌的房间里检查发现了11小包冰毒和1包冰毒、5小包**、1黑色塑料管的麻古，另在她提包里发现了一些毒品。这些毒品都是从熊**手上花6000元买的。9月19日左右，熊**打电话给她（9月19日18时42分49秒），问她是否要东西，后在孺子路金邸宾馆的一个房间里给了她一些毒品。每次熊**都会把麻古和冰毒配好，他接到钱就走。

上述证据，均经一审庭审质证，证据来源合法，能够相互印证，本院予以确认。

关于上诉人谢**的行为定性。谢**加价向熊**倒卖甲基苯丙胺片剂，该行为构成贩卖毒品。对于从谢**身上和住处查获的毒品，其供称系用于吸食，结合从其住处查获多套吸毒工具，尿液经甲基安非他明试剂检测的结果呈阳性等事实，证明其确实经常吸毒。同时，谢**为买卖毒品隐蔽转账以他人名义登记银行账户，该账户资金交易频繁，金额较大，又无证据证明其在从事正当商业经营，且从其住处查获了电子秤等进行毒品交易的必备工具，足以证明其也在从事贩卖毒品活动。因此，谢**系以贩养吸人员，对从其身上和住处查获的毒品既吸食也贩卖，应计入其贩卖毒品数量。

关于上诉人熊**的行为定性。万某某证明熊**经常贩卖毒品，其本人也曾多次向熊**购买过毒品；刘*证明熊**无职业，经济来源于贩卖毒品，其本人也多次协助熊**进行毒品交易；搜查照片证明从熊**租住房查获了电子秤和封口塑料包装袋等毒品交易必备工具；熊**无正当职业，其银行账户却长期有频繁的大额资金交易；检测报告证明其尿液经甲基安非他明试剂检测的结果呈阳性。上述证据能够互相印证，证明熊**不仅以贩养吸，而且以贩卖毒品为其经济来源的主要途径，从其租住房查获的毒品并非完全用于吸食，而是主要用于贩卖，应认定为贩卖的毒品。熊**本次向谢**购买的毒品，其本人供认将加价给予筹凑毒资人员，或由他人帮助处理并从中获得“吃的用的都会有”的利益，其行为要么属加价倒卖，要么属变相加价贩卖，结合其之前贩卖毒品的行为，其本次购买的毒品应认定为贩卖的毒品。

关于上诉人刘*的行为定性。虽有证据证明刘*帮助熊**实施了贩卖毒品行为，但系受熊**指使而为，处于从属地位，只应对其参与的贩卖毒品行为负责，由于证明其参与交易的毒品数量的证据不足，而毒品数量是构成贩卖毒品罪并裁量刑罚的必要事实，因此认定其犯贩卖毒品罪的证据不足。但刘*明知熊**在租住房内放置有毒品，该毒品处于其与熊**共同保管之下，其对该部分毒品构成非法持有。

本院认为

本院认为：上诉人谢**、熊**、刘*违反国家毒品管理规定，进行毒品犯罪活动，其中谢**贩卖甲基苯丙胺3.6659克、甲基苯丙胺片剂1748.8314克；熊**贩卖甲基苯丙胺112.7511克、甲基苯丙胺片剂1800.0365克，该二人的行为均已构成贩卖毒品罪；刘*非法持有甲基苯丙胺112.7511克、甲基苯丙胺片剂125.7465克，其行为已构成非法持有毒品罪。谢**、熊**如实供述了自己的主要罪行，刘*如实供述了自己的罪行，均有坦白情节，依法可以从轻处罚，谢**、熊**的辩护人所提该从轻情节的辩护意见符合事实和法律规定，本院予以采纳。鉴于三上诉人均涉案毒品数量大，三上诉人及谢**、熊**的辩护人提出应从轻改判刑罚的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实不全面，对上诉人谢**、熊**的定罪不当，应予纠正；对上诉人刘*的定罪准确，量刑适当，予以维持。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十七条第二款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、驳回上诉人刘*的上诉，维持江西省**民法院（2015）吉中刑一初字第00010号刑事判决的第三项，即被告人刘*犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。

二、撤销江西省**民法院（2015）吉中刑一初字第00010号刑事判决的第一项，即被告人谢**贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元，罚金五万元。

三、撤销江西省**民法院（2015）吉中刑一初字第00010号刑事判决的第二项，即被告人熊**犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金十万元。

四、上诉人谢**贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。

五、上诉人熊**犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十六日