张**非法经营一审刑事判决书

审理经过

原平市人民检察院以原检公诉刑诉（2014）第154号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2014年9月5日向本院提起公诉。本院于2015年1月30日作出（2015）原刑初字第242号刑事判决，判后，被告人张某某不服，提起上诉，忻州**民法院于2015年4月15日作出（2015）忻中刑终字第112号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原平市人民检察院指派检察员刘**出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人寇**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

原平市人民检察院起诉书指控，被告人张某某未经原平市国土部门批准合法用地手续，分别于2008年占用新原乡解放街村赵某某（地名）集体建设用地1.48亩，非法建设住宅楼两栋，共建住房40套，在未取得原**管局预售房许可证的情况下，非法销售楼房30套，销售622万余元，获利318万余元。

公诉机关认为，被告人张某某未经批准，非法建设销售住宅楼的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并提供全部案卷材料支持公诉。

一审答辩情况

被告人张某某辩称，1、被告人占的地方作过处理，新原乡政府代解**委会共收过被告人8万元罚款，但没有批文。2、类似被告人这种没有手续建房销售的情况，原平市也较为普遍。3、2004年5月1日，解**委会给被告人写过一份材料，被告人建房的地方让被告人长期使用，免除一切费用。被告人认为其行为不构成犯罪。

辩护人寇**认为，法无明文规定不为罪，我国刑法并未对在临时建筑用地上建房出售的行为明确规定为犯罪，且根据最**法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法（2010）395号），被告人张某某所实施行为的社会危害性比在宅基地、责任田上建房出售小得多，不应以犯罪论处。故建议对被告人张某某宣告无罪。

本院查明

经审理查明，2008年开始，被告人张某某未经原平市国土部门批准合法用地手续，占用新原乡解放街村赵某某（地名）集体建设用地1.48亩，非法建设住宅楼两栋，共建住房40套，支付工程款304万元，2010年完工。

2011年8月开始，被告人张某某在未取得原**管局预售房许可证的情况下，非法销售楼房30套，销售金额622万余元，获利318万余元。

2015年8月28日，经本院委托，原平市司法局对被告人张某某作出社区影响调查评估意见，结论为：张某某平时务农，以出租房屋为主要收入，性格随和，与村民邻居朋友相处融洽，其家人、邻居及村委会认为对其进行社区矫正不会对周围社会环境造成不良影响，愿意当其社区矫正期间的监督保证人，并愿意积极配合司法行政机关做好对他的监督管理工作。故建议对张某某适用社区矫正。

上述事实，被告人张某某在庭审过程中亦无异议，且有被告人张某某的常住人口详细信息；到案经过；土地犯罪案件移送书；原平市国土资源局调查报告；原平市国土资源局责令停工通知书；临时占地协议；财产租赁合同；原平市**村委会决定；楼房现场照片；张某某违法占地权属、地类情况审查表及原平市土地利用现状图；购房协议书及收据；原平市国土资源局证明；原平**理局证明；张某某售楼情况核对表；证人冯某某、宋某某、黄某某、王某某、石某某的证言、原平市司法局社区调查评估意见书等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人张某某违反国家房地产管理的有关规定，未经批准，非法建设销售住宅楼，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人提出的无罪辩护意见，经查，被告人张某某为了牟取暴利，未经批准，非法建设销售住宅楼的行为，扰乱了原平市的房地产市场秩序，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当以非法经营罪追究其刑事责任。且最**法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》针对的是在宅基地、责任田上违法建房的行为，而本案被告人张某某是在集体建设用地上建房出售，不宜适用该答复。根据被告人张某某的犯罪情节和悔罪表现，以及原平市司法局建议对被告人张某某适用社区矫正的社

区影响调查评估意见，可对被告人张某某宣告缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四百万元。（已缴纳五万元，剩余三百九十五万元限判决生效后执行）

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）

如不服本判决，可自接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向山西省**民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日