王XX非法经营案二审刑事判决书

审理经过

上诉人（原审被告人）刘XX，男，1983年7月12日出生，山西省泽州县人，汉族，中专文化。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月21日被沁水县公安局刑事拘留，同年10月31日被沁水县公安局取保候审；因在案件审理中脱逃，2015年10月16日经沁**民法院决定逮捕，2015年10月19日由沁水县公安局执行逮捕。现羁押于沁水县看守所。

原审被告人焦XX，男，1974年10月25日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月23日被沁水县公安局刑事拘留，同年10月31曰被依法逮捕。2015年11月22日经本院决定取保候审。

原审被告人常XX，男，1981年9月14日出生，山西省沁水县人，汉族，中专文化。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月16日被沁水县公安局刑事拘留，同年12月30日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。

原审被告人王XB，男，1975年6月18日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月23日被沁水县公安局刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕；经本院决定，于2015年9月22日被取保候审。

原审被告人张XA，男，1969年6月5日出生，山西省永济市人，汉族，初中文化，个体经营者。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年2月26日被沁水县公安局取保候审。

原审被告人田XX，女，1978年7月7日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月20日被沁水县公安局取保候审。

原审被告人常X，男，1975年4月13日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月23日被沁水县公安局刑事拘留，同年10月22日被沁水县公安局取保候审。

原审被告人贾XX，男，1968年7月1日出生，山西省沁水县人，汉族，高中文化，无业。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月24日被沁水县公安局取保候审。

二审请求情况

沁**民法院审理的沁水县人民检察院公诉指控被告人被告人王XX、马XX、张XX、焦XX、常XX、王XA、王XB、张XA、田XX、常X、贾XX、刘XX犯非法经营罪一案，于2015年10月15日作出（2015）沁刑初字第125-1号刑事判决和2015年10月19日作出（2015）沁刑初字第125-2号刑事判决。宣判后，被告人王XX、马XX、张XX、王XA、刘XX不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。

原审经审理查明：2013年6月份至2014年9月份期间，被告人王XX、马XX、张XX、焦XX、刘XX（另案处理）、常XX、王XA、王XB、张XA、田XX、常X、贾XX等十二人依托国家公开发行的中国福利彩票3D的中奖号码，以中奖率高、奖金高为诱饵，私设庄家并发展下线人员，通过现场投注、电话网络QQ报号等方式，接受彩民大量投注，并从中牟利。

1、2014年1月份至9月份，被告人王XX发展下线接受彩民投注，其将彩民投注号码以QQ聊天的形式报给其上线王XB、王X（另案处理）、常XX、张XX、马XX等人，其中为王XB接受投注45000元，为王X接受投注111000元，为常XX接受投注432000元，为张XX接受投注4650421元，为马XX接受投注2757643元。王XX涉案投注数额共计7996064元。

2、2013年9月份至2014年9月份，被告人马XX接受彩民投注并发展王XX、田XA（另案处理）、常X、王XA为其下线，将下线以及彩民投注号码以电话、QQ聊天报给上线焦XX、王X（另案处理）、刘XX、常XX、张XX五人。被告人马XX接受下线王XX投注2757643元，田XA投注20万元左右，常X投注20000余元，王XA投注251711元。被告人马XX向其上线焦XX接受投注1991000元，为王X接受投注867500元，为常XX接受投注303000元，为刘XX接受投注1712500元，为张XX接受投注60000元。马XX涉案投注数额共计4934000元。

3、2014年5月份至9月份，被告人张XX坐庄，发展王XX、马XX为其下线接受彩民投注，其中张XX接受下线王XX投注4650421元，马XX投注60000元，另外张XX还为马XX、王XX介绍上线庄家常XX，其从中赚取1%的返点。张XX涉案投注数额共计4710421元。

4、2013年9月份至2014年9月份，被告人焦XX发展马XX为其下线接受彩民投注，马XX为焦XX接受彩民投注1991000元。焦XX涉案投注数额共计1991000元。

5、2013年6月份至2014年6月份，被告人常XX接受彩民投注，并发展马XX、王XX、刘XA（另案处理）为其下线，其将下线及彩民投注号码以电话、QQ聊天的方式报给其上线张XA。被告人常XX接受马XX投注303000元，王XX投注432000元，刘XA投注214000元，李X投注100000余元，田XB投注30000余元，常XA投注486410元。常XX涉案投注数额共计1565410余元。

6、2014年2、3月份，被告人王XA接受彩民投注，并将彩民投注号码以电话报号方式报于其上线马XX、王XB处。被告人王XA为马XX接受彩民投注251711元，为王XB接受彩民投注1212791元。王XA涉案投注数额共计1464502元。

7、2013年6月份至2014年6月期间，被告人张XA坐庄发展常XX为其下线接受彩民投注，共计接受常XX投注金额1399000元。张XA涉案投注金额共计1399000元。

8、2014年2月份至5月份，被告人王XB接受彩民投注，并发展王XX、崔XX（另案处理）、王XA、刘XB（另案处理）为其下线，其将下线以及彩民投注号码以QQ聊天的方式报给其上线贾XX。被告人王XB接受下线王XX投注45000元，王XA投注1212791元，崔XX投注20000元，刘XB投注48657元。被告人王XB向上线贾XX接受投注300000元。王XB涉案投注数额共计1326448元。

9、2014年8月份至9月份，被告人田XX接受彩民投注，并将接受的彩民投注报于上线王XX处，共为王XX接受投注681690元。田XX涉案投注数额共计681690元。

10、2014年5月份至9月份，被告人常X接受彩民投注，并将接受彩民投注以电话报号方式报于上线马XX、田XB（另案处理）、王X（另案处理）处，其中为马XX接受投注20000元，为田XB接受投注175100元，为王X接受投注267900元。常X涉案投注数额共计463000元。

11、2014年2月份至5月份，被告人贾XX坐庄接受彩民投注，并发展王XB为其下线为其接受投注，被告人贾XX接受王XB投注金额300000余元，接受彩民投注金额共计80000余元。贾XX涉案投注数额共计380000余元。

另查明，被告人王XA、贾XX、张XA分别于2014年9月24日、2014年10月24日、2015年2月26日主动到沁水县公安局投案，经侦查人员讯问，如实供述了各自的上述行为。2014年12月3日，被告人张XX到沁水县公安局投案。

认定上述事实的证据有：

书证

（1）被告人王XX、马XX、张XX、焦XX、常XX、王XA、王XB、张XA、田XX、常X、贾XX的户籍证明，证明：各被告人的基本情况。

王XX记录其接受彩民、下线投注和报给上线的投注情况的账本及其他被告人的银行转账记录，马**银行交易明细、焦XX接受投注银行交易明细、刘**银行交易明细、常XX银行交易明细、王XA记录的账本、张**银行交易明细、王**银行交易明细、常X银行交易明细，与本案各被告人供述、证人证言相互印证，证明：各被告人涉案的投注数额情况。

（3）沁水县公安局投案登记表，证明：2015年2月26日，被告人张XA主动到沁水县公安局投案。

2、证人证言

（1）证人王X的证言：2013年6月份的时候，我经常在田XB经营的彩票房打黑彩，打了一段时间后，田XB说我老家固县也有人打黑彩，让我回固县为他收注，说每月给我1000元报酬或者给我返点7%。同年7、8月份我就回到固县村联系到王XX和王**，让他们在我这里投注黑彩，我给他们返点6%，然后我将王XX和王**的接受彩民投注的黑彩通过QQ每天发送给田XB。王XX从去年2013年7、8月份开始向我投注，直到2014年2、3月份，共计在我处投注有20多万，王**只在我这里投注了1个月，在我处投注有10多万。2014年2、3月份，马XX给我打电话说，他的老板不干了，想在我这里投些注，我就同意了，然后他向我投注报单了1个月，之后他说他有新的老板了就不再我这里投注了，我也是给他6%的返点。2014年8月份的时候，我给常X打电话，让他在固县给我接受彩民的黑彩投注，我给他的返点也是6%，他从8月份为我干到10月份，向我投注共计10多万，我将常X的投注报给了苗XX，他给我7%的返点。2014年8月份，崔XX联系到我，想在我这里投注黑彩，赚取返点钱，干了1个月，我将他每天的报单通过QQ发给了崔XA，崔XA给我10%的返点，我给崔XX9%的返点，崔XX在我这里共投注了三十万元左右。我和他们之间都是通过QQ联系，田XB、苗XX、崔XA、崔XX等人的QQ号码及昵称我记不清了。向我投注的人是通过转账或现金汇款的方式向我支付的，我是通过现金方式给的田XB等上线的。我和马XX都是通过银行转账的方式结账，我和马XX之间的银行转账除了5万元的借贷，其他都是用于打黑彩转账了。

证人田XA的证言，证明：马XX到我家找到我，跟我说让我帮他接受彩民投注，然后集中起来报给他，他答应我给5%的返点，我也就是从那时候才开始经营黑彩。我在马XX处的投注有20万元左右，我们每天都是现金结账。

（3）证人刘XA的证言：我和常XX、李X、田XA之间的银行转账都是用于打黑彩的。我在常XX处投注是不在李X处投注后的事情，具体时间记不清了，我在他处没打几天，我在他处投注也是我自己在他处打了，他给我5%的返点。我同常XX是通过印章转账进行结账，投注金额大概是4、5万元。常XX使用的是农村信用社的银行卡，开户名是他本人，卡号记不清了。

（4）证人李X的证言：我和常XX在银行的经济往来是由于常XX在沁水县经营的有彩票房，因为我们关系不错，他彩票房资金周转不动的时候就经常向我借钱，还有就是我家经营的彩票房不干的时候，我就在他那里打黑彩，我和常XX的银行经济往来就是这么来的。我是去年夏天开始在常XX处开始陆陆续续打黑彩的，具体打了多少次我记不清楚了，每次投注金额大约就是1万元左右，中间有输有赢，我在常XX处的投注金额大约有20万元左右，基本是2、3天结一次账，是通过银行转账的方式结账。我在常XX处投注他不给我返点。

（5）证人田XB的证言：2014年5、6月份的时候，我和常X在一起喝酒，因为当时固县村已经打黑彩成风，常X就和我提出来，他自己想经营黑彩了，让我帮他找个庄家，我当时就同意了，后来我找到沁水一个”小*”的河北人当庄家，常X将他处的投注报给我，我给常X5%的返点，我再将接受的投注报到”小*”处，”小*”给我6%的返点，我从中挣1%的利润。我和常X之间是通过打电话投注，结账有现金结账也有银行转账，我们都使用的是邮政的银行卡转账了，我的银行卡开户名是我自己，卡号我记不清了，后四位是”9424”；常X的银行卡开户名是他本人，卡号我记不清了。我于2013年农历腊月的时候，给马XX介绍过一个打黑彩的庄家，由于马XX不信任这个人，就让我当中间人，马XX将彩民的投注汇给我，再由我汇给那个庄家，我和马XX之间的银行转账就是这么回事。我给他返6个点。马XX和我之间的银行转账都是用于打黑彩。我和常XX的邮政银行的交易记录一是我和他之间有往来的借款转账，二是我知道他替别的庄家收注，我在他那里打过黑彩。从2013年冬季到今年3月份左右，我在常XX处断断续续打过10次左右的黑彩，每次都是2000元左右，中间有输有赢，总的投注金额2万多元钱。我们之间用的邮政储蓄的卡转账。我和常XX之间都有相互借的钱，总的说来我借他的钱比较多，因为相互比较信任，也不打字据，这些钱我陆陆续续的有借有还。

证人常XA的证言：我是2014年前半年在常XX处开始打黑彩的，通过QQ报号，我们结账是通过信用社转账的方式结账，基本上是报号的第二天就结账，我在常XX处打了约有2、3个月的黑彩，每次少的话投注几百元，多的话投注1万元，中间有输有赢，总的下来输了6、7万元。我和常XX之间的信用卡转账除了有3、4万元是生意上的往来，其余的都是打黑彩的转账。

（7）证人崔XX的证言：我于今年也就是2014年春季过后给我村的王XB收过大约一个多月的单。2014年8、9月份给沁水一个叫”恒恒”的收过单。我给王XB的单都是村里的彩民给我报的，彩民都是到我家找我拿现金报给我的，然后我再用我的QQ号给王XB发过去，从彩民那里收上来的钱我都当面交给了王XB。我给王XB收单他给我百分之三的回报。我在王XB处的投注金额我记不清了，肯定超过不过5万元。

（8）证人刘XB的证言：我大约是2013年10月份开始投注黑彩的，具体时间记不太清楚了。我刚开始是在固县村马XX的福彩店投注黑彩的，到了2013年冬季的时候我们村的王XB也在固县村代理了黑彩，我就又开始在王XB处投注黑彩。从我开始在马XX处投注黑彩至今，共投注至少有5万元。2013年12月至2014年5月，我在王XB出投注黑彩金额有10万元左右。在马XX和王XB处投注有打电话投注当面也投注，在马XX、王XB处的投注金都是现金支付。从2014年9月初开始，因为我知道王XB以前替别人接受投注挣过返利，也知道他有上线接受投注，这样我就提出我从外接受投注让他帮我报单，然后他给我5%的返利，投注号码是通过电话联系报给王XB，投注金是在银行存入王XB制定的账户内，账户有两个，一个是邮政储蓄银行，另一个是山西省农村信用社，账户名都是王XB，帐号太长我记不住，两个账户一共存入有5万多元。

3、被告人供述和辩解

（1）被告人王XX的供述和辩解，证明：2014年2月至2014年9月，我在沁水县固县乡固县村自己家中经营黑彩。我所经营的彩票投注站是福利彩票的3D，开奖的日期和正规的福利彩票开奖日期一致，只是我接受彩民投注不给他们相关票据，是我们私下进行交易的，我们的赔率比正规的福利彩票赔率要高，就是俗称的”打黑彩”，我主要就是接受彩民投注，并将我接受彩民的投注情况上报给我的上家，兑奖是由庄家来赔付的。我的庄家是马XX、王XB，2014年2月份至6月份期间，除了给马XX收过20天左右外，这段时间我一直为王XB收单，2014年6月份以后我又给马XX收单，投注的基本上都是村里的人，有的时间长了现在记不清了，每天接受的投注数额不等，少的时候每天2万元左右，多的时候每天10万元左右。下线在我这里投注基本上都是现金结算。我和马XX、王XB结算有时是现金，有时是转账。我给他们转账用的都是邮政卡和信用卡，用户名就是我，但卡号记不清楚了。马XX和王XB用的都是邮政卡和信用卡，由于时间长了，转账的次数也多，我记不清他们的卡的用户名和卡号了。我从接受投注以来有记录，主要记录每天的投注情况、兑奖情况和我的抽成，都记录在笔记本上，笔记本在我家放着。2014年2月份至5月份的时候，我的庄家固县人王XB给我返3%的”水钱”；6月份以后，固县人马XX成了我的庄家，他给我的水钱从4%涨到5%、6%，8月中下旬，他给我涨到7%，一直沿用到被抓为止。公安部门在我家里搜查出的账本中的用白纸订本的本子上记录的都是在我处投注彩民当天投注的情况，每本上记录的格式都是一致的，以封面上写有”8月5日”、”149”的本子为例，意思就是2014年8月5日当天福利彩票3D的开奖结果是149，里面写有的人名就是在我处投注的彩民，以第一个邢*投注的说，就是当天0投注20注，9投注20注，等于是投注”0”花了600元，投注”9”花了600元，当天的投注金额共计1200元，红色笔标记的”2000”，意思是当天”9”买中了，共计中奖2000元。写的”记本”的意思是我同他之间没有结账，是登记到笔记本上了。里面凡是彩民处没有标注”记本”两字的，都是当天就将帐结算了，比如第二页的”海”我就和他结算了。其他白纸装订的本子记录的格式都和这个一样。没有写投注情况的25页白纸上都记录的是我往上线出投注的详细情况和彩民在我处投注的情况。其中”晋城”是指我的上线张XX，下面记录是我当天在他处详细的投注情况，红色笔标记在投注记录上的就是当天中奖的金额，最后面的是我在他处总计投注情况、中奖情况。”钢铁侠”和”钢”都是指张XX，”钢铁侠”是张XX的QQ昵称，”钢”是”钢铁侠”的缩写，记录的格式和上面的一样；”固县”、”风调雨顺”、”快乐就好”、”你好”这几个都是指我的上线马XX，除了”固县”，其他都是他的QQ昵称，下面记录的格式和上面的一样。”端*”是在我处投注的一个下线叫田XX，下面的内容也和上面的记录格式一样。”向*”、”向平”、”应应”这三个人是在我处投注的彩民，下面记录的是每天他们在我处投注的情况，”打”就是当天投注的金额，”中”就是指中奖，”欠”是指对方欠我的金额，”得”是指我应当给对方的金额。白纸上的内容我也详细的记录在我的本子上了。上面写有”马*”两字的粉色笔记本前面记录的是我在马XX处投注的情况，上面写有每天投注的日期，”打”是指每天在他处投注的金额，”抽”是指我每天按他给我的比例挣的钱，”给我”是马XX应该给我的钱，”给你”是我应该给马XX的钱。从最后页往前记的是我在张XX处投注的情况，记录格式和马XX的一样。封皮带有黄色，标记有”NOTEBOOK”字样的笔记本上记录的是田XX在我处投注的情况，记录格式也和上面的一样。我和张XX、田XX都是通过QQ联系的，张XX的QQ号码记不清了，昵称是”钢铁侠”；田XX的QQ号码我记不清了，和他们有时是现金结账，有时是银行转账结账。

我从2014年3月份左右到5月份左右在王XB处投注，王XB不干了以后我们把帐也结算清楚了，然后我把我同他之间的账目也都销毁了。2014年4月份左右，因为张XX同我和常XX都是亲戚，这样张XX就介绍我为常XX接受彩民的投注，我当时也有些担心，但是张XX告诉我他同常XX是亲戚，我为常XX接受彩民投注不用怕结不了账，这样我就开始为常XX接受彩民投注，我为常XX接受彩民投注的时间大概也就是20天左右。我在常XX处投注是和常XX直接QQ联系，结账也是和常XX直接通过银行转账的方式结账。常XX开始给我的是6%，我再给张XX1%，后来常XX直接给我5%，给张XX1%有张XX和常XX直接结账。我和常XX之间的银行转账都是用于打黑彩。大约是2014年年初的时候（具体时间记不清楚了），因为我知道王X也接受别人的投注，有时我这里收的投注多了我就给王X那里报一部分，我共给王X收了一个月的注，也是通过QQ报的，QQ号码记不清了，我们之间都是通过邮政银行转账的方式结账，王X的邮政卡用户名就是王X，我和王X之间的银行转账都是用于打黑彩。王X给我5%的返点。

（2）被告人马XX的供述和辩解：2013年9月至2014年1月之间，我的上线是一个叫焦XX的人，我只是负责给他收投注，然后把投注的钱通过邮政储蓄转账给焦XX，我从中挣取7%的返点，；2014年3月至今，我就开始给一个叫刘XX的人接受投注，也是通过邮政储蓄银行转账把投注的钱给他汇过去，从中挣取8%的返点。2013年9月至今，共接受投注900万元左右。我开始都是把投注金先存入我名下的邮政储蓄卡上，然后到邮政储蓄银行固县支行柜台通过银行转账把钱汇出去。到了2014年6、7月份，我开始用我女儿马*名字办的邮政储蓄卡来转账，最近我也用现金在信用社给刘XX汇过两次款。我除了自己收投注还有下线收受投注，我给焦XX干的时候主要是我自己收投注。2014年开始，就有王XX、常X、田XA给我收投注，我给他们返点。他们都是我一个村的。王XX从2014年3月至今，除了有一个月左右的时间没有给我干，其他时间都是给我接受投注。开始我给王XX5%的返点，中间又提到6%的返点，2014年8月份左右开始提到7%。常X是2014年3月份开始，他只干了一个多月，后来就不干了，具体给我收受了多少投注额我记不清了，我给他5%的返点。田XA是2014年7月左右开始给我接受投注的，具体给我收受了多少投注额我记不清了，我给他6%的返点。福彩3D是每天晚上的8点30分开奖，我一般都是在每天晚上8点至8点25分之间接受电话投注，然后进行记录，随后把投注结果用QQ给焦XX、刘XX他们发过去，有时候也用手机短信发送。发送的内容就是今天都投注的是什么号码，每个号码投注金额非别是多少，总金额有多少。我的QQ号码记不清了，QQ昵称是风调雨顺。我与焦XX、刘XX的银行交易明细都是用于打黑彩。常XX是张XX给我介绍的上线，我在他那里投注有个2个月左右，具体时间记不清了，投注金额额记不清了。我没有见过常XX的面，和常XX是通过张XX才联系上的，通过QQ号码报号，时间大约是半个月左右，常XX给我5%的返点。

（3）被告人张XX的供述和辩解：2014年5、6月份，我开始接受王XX的投注，给王XX的返点开始是5%，中间是6%，后来就一直是8%。为了逃避公安机关的打击，我与王XX之间转账除了用我自己的银行卡之外，还使用过我妹妹张XB的农村信用社银行卡，卡号我记不清了；QQ号我一般都是一个号码用几天就换了。我和常XX是远房亲戚，我介绍过王XX和马XX给常XX收注。2015年5月份的时候，常XX找到我说他有个庄家，让我给他介绍几个收注的，由于我知道王XX经常打黑彩，这样我就把王XX介绍给常XX收注；我介绍王XX给常XX收注后，常XX嫌王XX收注的数量不打，他就让我给他再介绍几个收注的，这样我就把马XX介绍给了常XX。我从中返点1%。我介绍马XX给常XX收注期间，由于我也想坐庄赚钱，我就和常XX说我接几天马XX的投注，这样常XX就把他和马XX联系的QQ号码和密码告诉了我，让我用他的QQ号码和马XX联系每天收注的情况，我坐庄的这几天，马XX和我之间都是现金交易。我坐庄那3天一直是赔的，马XX在我处投注金额大约是6、7万元，结账的时候我给了马XX2万多元。常XX的QQ号码和昵称我记不清了。我的QQ号码记不清了，昵称是”钢铁侠”。王XX使用的QQ号码、昵称我记不清了。2014年12月3日，张XX到沁水县公安局投案。

（4）被告人焦XX的供述和辩解：我从2013年8月开始经营”黑彩”，一直干到2014年5月份。我接受投注有两种方式，一种是我自己接受彩民投注，另一种是我的下线帮我接受投注，我的下线只有马XX一个人。2013年8月至2013年1月底和2014年4月份左右至5月底结束，马XX帮我接受投注大约100万。马XX给我接受投注，我给他返点，2013年的返点是5%，2014年的返点是7%。马XX接受投注后，他每天主要通过QQ号给我报单，马XX接受投注主要通过银行转帐给我转账，我们很少进行现金交易。我给他汇款的钱都是把彩民中奖的钱和我的返点钱扣除之后剩下的钱，每到5000元我们结算一次。如果马XX那边中奖率高了，赔付的钱超过5000元钱，我会汇款给马XX。我使用的是以我名字和我亲戚侯XX名字开户邮政银行账户，马XX也是使用的邮政银行账户，他的帐号是多少我记不清了，我和马XX的银行转帐都是用于打黑彩。我的QQ昵称为”男人本色”。马XX的QQ号码和昵称，我记不清了。

（5）同案犯刘XX的供述和辩解：我是马XX的上线，2014年5、6月份至9月份，马XX是为我接受彩民的投注，通过QQ给我报号，我给他7%的返点。我的QQ号码是为打黑彩专门注册的，知道马XX被抓后那个QQ号码我也不用了，现在我记不清那个QQ号码了，昵称是”漂亮”；马XX使用的QQ号码我记不清了，昵称是”固县”。我和马XX之间都是通过银行转帐的方式结账，所有的银行转帐都是用于打黑彩。我做工程机械生意的时候，认识一个叫”王*”的人，我就是为他接受彩民的投注。”王*”只知道姓王，我平时就管他叫”王*”，原来住在晋城白水街，具体住哪我不清楚，他的联系方式我也没有了。我是通过挣返点的形式营利了，王*给我8%的返点，我从中抽1%，剩下的7%给了马XX了。我和”王*”都使用的是昵称”漂亮”的这个QQ，马XX报在我处的投注他也能看到。我和”王*”都是通过现金结账。

（6）被告人常XX的供述和辩解：2013年5、6月份至2014年5、6月份，我替庄家收过彩民的投注，就是俗称的”打黑彩”。我和张XA、张XX、马XX、王XX、刘XA、田XB都发生过黑彩交易，其中张XA是我的上线，我给他收过单。马XX、王XX、刘XA是我的下线，他们给我收单。张XX既不是上线，也不是下线，他是替我发展下线，介绍别人给我收单，但我和下线不认识，这样我们结账的时候必须通过张XX这个中间人，张XX从重抽一定的百分比。我和张XA之间的交易是2013年6、7月份开始的，当时我自己经常打黑彩，也知道张XA”收单”，于是我就张XA那里打黑彩，他给我9%的返点，到今年2月份左右我不在张XA那里打彩票了。我开始把我接受别人的投注报到张XA处，一直到今年6月份结束，这段时间张XA给我6.3%的返点。后来我成了中间人，我就得保证能结了账，这样张XA在我处放的有押金，他一共给我押了8万元现金，这些钱有3万元是现金，另外5万元是分2次达到了我信用社的卡上。我和张XA都使用的是农村信用社的卡，开户名都是我们给自的名字，卡号我记不清楚了。我和张XA是通过QQ报号。我们之间的银行转账就都是用于打黑彩。我和马XX之间的交易大约是今年4、5月左右开始的，我和马XX是通过张XX介绍认识的，刚开始马XX是直接给我收单，我收上投注之后给了张XA。收了大概4、5天，张XX想坐庄收马XX处的单，我也同意了，这样他让我给了马XX一个QQ号码，马XX以为他还是报在我这里，实际上是张XX直接和马XX联系了，但开始结账还是通过我结账，后来马XX知道他的上线是张XX以后就不再给我转账了，他们之后的情况我就不清楚了。马XX给我收单我给他的返点是6%。我和马XX之间都是通过银行卡转账结账，开户名就是我们本人，卡号记不清了，我和马XX之间的银行转账都是用于打黑彩转账。我和王XX之间的交易是2014年3、4月左右开始的，我们也是通过张XX介绍认识的，王XX直接给我报单，我把单报道张XA处，张XA给我的返点是6.3%，我给王XX6%的返点。4月底5月初的时候王XX就不在我这里打了。我和王XX也是QQ报号，我们之间是通过银行转账方式结账。我们之间的银行都是用于打黑彩转账。刘XA大约是今年4月中旬给我收过单，当时刘XA没有庄家，他就找到我给我收单，我给他返5%的点，他就给我收了十几天。我们是通过QQ号报单，也是通过银行转账的方式结账。刘XA用的是农村信用社的卡，开户名是他本人，考好记不清楚了，我们之间的银行转账都是用于打黑彩。2013年的时候，具体时间我记不清了，我知道李X也打黑彩，而当时我在张XA处的投注金额比较小，张XA就不愿接受我处的投注，我为了养住这个庄家这样我就找到李X商量，让他打黑彩的时候打到我这里，这样李X开始在我处打了有10次左右，金额大概在10万元左右，其余的资金就都是用于我们之间借款转账。田XB是今年4月份左右，确实在我处打了三、四次”黑彩”，其他钱都是我们借款之类的钱。常XA同我之间的银行转账除了用于做生意的转账，他也自己2013年后半年的时候在我处打黑彩。我和常XA之间做生意和借款大概就是10万元左右，剩下的转账就都是我们用于我们之间打黑彩转账了。

（7）被告人王XA的供述和辩解：2014年2、3月份，王XA开始在沁水县固县乡固县村经营黑彩。2013年下半年的时候，我在固县村的马XX家打黑彩输了8万元左右。2014年2月份的时候，和我一起打黑彩的王XB找到我，跟我说让我帮他收彩民的投注，他给我3%的返点，后来我就一直给王XB收彩民的投注。到了今年3月初左右的时间，具体时间我记不清了，马XX找到我，让我也帮他收彩民的投注，他也承诺给我3-4%的返点。在我处投注的有田XA、王XC、马XA、邵XX、魏XX等人，投注金额比较小的想不起来了。2014年9月24日，王XA到沁水县公安局投案。

（8）被告人王XB的供述和辩解：2014年2月份我开始经营”黑彩”，经营到5月左右不干了。我从2013年8月就开始在马XX那里打”黑彩”，前前后后输了有2万元左右，到了2014年2月的时候，我在沁水县城给孩子做饭期间认识了贾XX，他让我替他收注并许诺给我3-5%的返利。随后我从县城返回固县乡，在家里开始收受他人投注，并发展了王XX、王XA这两个下线，让她们替我收投注，我给她们2-4%的返利，这样我一直经营到今年5月左右。具体投注数额有多少我记不清了，但王XX、王XA给我收受的投注每人大约有60万左右，总共下来有120万元左右的投注额。我主要是通过在邮政储蓄银行固县支行现金给贾XX的账户汇款，有几次是在固县信用社给贾XX现金汇款，汇款人都是我的名字。贾XX给过我两个银行卡账户，其中一个是中国邮政账户，一个是山西农村信用社账户，账户名都是贾XX。王XX、王XA一般是通过QQ来报单，有时也用电话报单，主要是报投注的号码是什么，投注了多少金额，以便随后兑算中奖情况。因福利3D彩票是每天都开将，开奖时间是每天晚上8点30分，一般到了每天万傻瓜7时至8时20分之间，王XX、王XA给我报单，我再报单给贾XX，我一般也是通过QQ给贾XX报单。贾XX的QQ号码记不清了，原来的昵称是”滴水聚大海”，我的QQ号码记不清了，昵称是”扎西德勒”。我不经营黑彩以后也经常在贾XX那里打黑彩。我村的刘XB也通过我往贾XX这里投注。以前每天和王XX、王XA要对一次账，当时都有记录，后来我不干了就把记录给销毁了。开始的时候贾XX只给我3%的返点，一直到4月份，才开始给我5%的返利。他给我的返利有5、6万元，我除了给王XX、王XA他们返利，这样我只挣1%的返利，所以大概获利也就是1、2万元钱。2014年春季左今年3月份右，崔XX在我处报了几天，我没有发展他给我收号，我只是接受他本人的投注，另外我也不给崔XX返点，他在我那里的也是断断续续投注，总的金额下来就是2、3万元左右。抓我们之前的几天，刘XB在我处报的是独担9共1000多倍，具体多少我记不清了，总金额大概就是5万元左右，这些投注我给刘XB帮忙报了，报到贾XX处了。我同刘XA之间确实有过银行转账，那是我为贾XX接受彩民投注的那段时间，有时贾XX给我的投注的倍数满了，我往刘XA处也报过几次，但是具体有多少钱我记不清了，也就是几万元钱，这些钱我和刘XA都是通过银行转帐的方式结算的，我同他之间的转账都是用来打黑彩的。

（9）被告人张XA的供述和辩解：2014年2、3月份的时候，在闲聊中常XX说他能收上彩民的投注，想找个庄家，我就说你要能收上彩票了就给我吧，这样常XX给我收了一段时彩票，我给常XX9%的返点。因为他害怕我赖账，还向我要了8万元的押金。常XX主要就是通过QQ的方式报号，QQ号码和昵称我都记不清楚了。我使用的这个QQ号码是有个朋友给我申请的，我自己不会申请，这个朋友现在不联系了。我用这个号码就是为了和常委打黑彩，常XX不在我这里投注后，我就把这个QQ号码注销了。我和常XX是通过银行转账的方式结账，基本上每次一结。2015年2月26日，张XA到沁水县公安局投案。

（10）被告人田XX的供述和辩解：2013年后半年至2014年9月期间按，我在王XX处打黑彩；2014年8、9月期间，我在端氏自己家中陆续为王XX收了二十多天的黑彩报单，王XX给我6%的返利。我是通过手机联系王XX向其口头报单的，我们是现金交付的，有时候我去送，有时候王XX来我家拿。

（11）被告人常X的供述和辩解：我是2014年5月底在沁水县固县乡固县村自己的家里经营黑彩的。我是通过打电话接受投注的，谁想投注就给我打电话说投注的号码以及投注的金额，之后我再给我的上家打电话投注。投注人打电话投注后，我就拿着钱去邮政储蓄银行将钱存入我上家指定的银行账户内，等中奖号码出来后，上家会把钱存入银行账户，我再去银行账户内将钱取出来，把中过奖的钱发给中奖的人。我从2014年5月底至今一共给三个庄家接受过投注，分别是田XB、马XX、王XX。2014年5月至2014年6月我的上家是马XX，2014年6月15日左右至2014年7月20日左右我的上家是田XB，2014年7月20日左右至今我的上家是王XX。我在田XB处投注有大约45四五十万，在马XX处投注有十万元左右，在王XX处投注有四五十万元。马XX给我的是4%的返点，田XB、王XX给我的是5%的返点。在我处投注的都是固县村村民。我接受投注都是现金，但是我给王XX再次投注时，是到银行将钱存入指定的账户内；我给田XB、马XX投注时，是拿着现金直接到他们家里将钱给他们的。

（12）被告人贾XX的供述和辩解：2014年2月份的时候，我想自己销售黑彩坐庄挣钱，就开始在家中接受散客投注，为了想多收点彩民的投注，就联系固县乡的王XB让他在固县为我收单，一开始我承诺给王**的返利，后期我提升了王XB的返点，给他5%的返利，到了5月中旬，王说村里的人都没有钱打黑彩了，之后就停止给我收单了，直到9月初王XB的孩子开学后，他又给我收了十多天的单，9月中旬王XB的孩子放学后，他又给我收了有十多天的单，9月中旬王XB说他不想干了，之后就不再为我收单了。我接受王XB的投注大概有30多万元，我自己每天在家中接受散客投注就是300元左右，大概有8万余元。王XB主要是通过QQ相我报单的，偶尔也用电话口头报单；散客是通过电话报单的。因为害怕公安机关调查我经营黑彩，我就经常换QQ号。收取黑彩投注金有现金也有银行转账，现金是王XB每次扣掉兑换的奖金和返点钱后，攒到5000元整数给我送一次。如果彩民中奖的数额大于投注金，且超过5000元，王XB来我这里拿钱，如果小于5000元，王XB先垫付，之后相我索要。我转账使用的是以我名字开户的一张中国邮政储蓄银行卡、一张农村信用社的银行卡，卡号我记不清了。王XB使用的也是邮政和农村信用社的银行卡，开户名和卡号我都记不清楚了。2014年10月24日，贾XX到沁水县公安局投案。

证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、证实，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以采信。

原审法院认为，被告人王XX、马XX、张XX、焦XX、常XX、王XA、王XB、张XA、田XX、常X、贾XX等人以营利为目的，利用正规彩票开奖结果，自定规则及赔率，接受他人以金钱投注赌输赢，并从中牟利，其十一人的行为均已构成赌博罪，且上、下线之间系共同犯罪。公诉机关沁水县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的非法经营罪的罪名不能成立，本院依法予以变更。本案各被告人涉案的投注金额，根据被告人王XX、王XA所记录的账本及马XX银行交易明细、焦XX接受投注银行交易明细、刘**银行交易明细、常XX银行交易明细、张**银行交易明细、王**银行交易明细、常X银行交易明细，结合各被告人的供述和辩解、证人证言，计算确定，故各被告人、辩护人关于投注数额不准的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。案发后，被告人王XA、贾XX、张XA分别自动到沁水县公安局投案，经侦查人员讯问，如实供述了各自的罪行，均成立自首，依法可对其三人从轻处罚。被告人张XX虽然自动投案，但并未如实供述其主要犯罪事实，依法不构成自首，故辩护人关于被告人张XX构成自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳，但其自动投案，可作为量刑情节酌情考虑。根据各被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条，《最**法院关于适用﹤中华人**诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人王XX犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金13万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2016年9月22日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）二、被告人马XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2016年5月22日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）三、被告人张XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月3日起至2016年8月2日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）四、被告人焦XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金8万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2015年11月22日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）五、被告人常XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2015年12月15日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）六、被告人王XB犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2015年9月22日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）七、被告人王XA犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金6万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决生效后十日内缴纳。）八、被告人张XA犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金6万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）九、被告人田XX犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金4万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

十、被告人常X犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金3万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）十一、被告人贾XX犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金3万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

原审被告人王XX上诉理由：其系从犯，原判量刑重。

原审被告人马XX上诉理由：原判量刑重。

原审被告人张XX上诉理由：依法应认定其有投案自首情节，原判量刑重。

原审被告人王XA上诉理由：其主动投案自首，认罪、悔罪，系初犯，原判量刑重。

原审被告人刘XX上诉理由：其系初犯，认罪态度好，原判量刑重。

本院查明

二审经审理查明事实及证据与一审一致。

本院认为

本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。原判对原审被告人王XX、马XX、张XX、焦XX、常XX、王XB、张XA、田XX、常X、贾XX量刑适当，应予维护。原审被告人王XX、马XX、张XX上诉所提原判量刑重的理由，于法无据，不能成立，不予采纳。原审被告人王XA犯罪后主动到公安机关投案自首，二审期间被告人王XA其亲属主动代交部分罚金，能认罪悔罪，根据被告人王XA的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法可适用缓刑。原审被告人刘XX以营利为目的，发展下线马XX接受彩民投注，并将从马XX处获得的投注金额上报其上线，并从中牟利。被告人刘XX在共同犯罪中的犯罪事实情节较轻，二审期间被告人刘XX其亲属主动代交部分罚金，能认罪悔罪，根据被告人刘XX的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法可适用缓刑。原审被告人王XA、刘XX上诉所提原判量刑重的理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持沁水县人民法院（2015）沁刑初字第125-1号刑事判决第（一）项，即被告人王XX犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金13万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2016年9月22日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）

维持沁水县人民法院（2015）沁刑初字第125-1号刑事判决第（二）项，即被告人马XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2016年5月22日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）

维持沁水县人民法院（2015）沁刑初字第125-1号刑事判决第（三）项，即被告人张XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月3日起至2016年8月2日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）

维持沁水县人民法院（2015）沁刑初字第125-1号刑事判决第（四）项，即被告人焦XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金8万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2015年11月22日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）

五、维持沁水县人民法院（2015）沁刑初字第125-1号刑事判决第（五）项，即被告人常XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2015年12月15日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）

六、维持沁水县人民法院（2015）沁刑初字第125-1号刑事判决第（六）项，即被告人王XB犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2015年9月22日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）

七、维持沁水县人民法院（2015）沁刑初字第125-1号刑事判决第（八）项，即被告人张XA犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金6万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

八、维持沁水县人民法院（2015）沁刑初字第125-1号刑事判决第（九）项，即被告人田XX犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金4万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

九、维持沁水县人民法院（2015）沁刑初字第125-1号刑事判决第（十）项，即被告人常X犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金3万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

十、维持沁水县人民法院（2015）沁刑初字第125-1号刑事判决第（十一）项，即被告人贾XX犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金3万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

十一、撤销沁水县人民法院（2015）沁刑初字第125-1号刑事判决第（七）项，即被告人王XA犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金6万元。

十二、原审被告人王XA犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金6万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。已缴纳3万元）

十三、撤销沁水县人民法院（2015）沁刑初字第125-2号刑事判决，即被告人刘XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金7万元。

十四、原审被告人刘XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金7万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。已交纳3万元）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月八日