上诉人原*刚犯非法经营罪一案二审刑事判决书
审理经过
太谷县人民法院审理太谷县人民检察院指控原审被告人原*刚犯非法经营罪一案，于2015年6月10日作出（2015）太刑初字第40号刑事判决。原审被告人原*刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
太谷县人民法院判决认定：
被告人原*刚在没有任何销售药品、保健品资质的情况下，违反国家药品管理法规，通过参加全国医药保健品交易会和药商认识，且未对药厂进行实地考察，便让药商通过物流向太谷发药，并将药品、保健品储存于太谷县聚贤楼四楼一出租屋内，仅凭药商邮寄过来的空白委托书对十余种药品、保健品进行销售，且在销售中存在违规对部分药品进行再包装的情况。
2008年春天，被告人原*刚在太谷县大众药店二楼租用一个房间，并雇佣两名女服务员，一名负责发放药品、保健药品宣传单，一名负责做身体检查并销售以“肠多糖片”为主的多种药品和保健药品，通过大众药店服务员在一楼收银台以刷医保卡或直接收取现金的方式收取销售药品、保健品的钱，大众药店在扣除被告人原*刚应付的租金及手续费后，余款给付**刚，其中大众药店通过账户共向原*刚购销药品的专用建行账户打款195111元。2012年8月被告人原*刚又在阳光药店租用一个柜台销售药品，阳光药店扣除租金后余款直接以现金支付的方式给付**刚，因双方在结算后未保存相关票据，故具体经营数额现无法核实。
另查明，案发后公安机关对原*刚尚未销售的肠多糖片、肠胃宁胶囊、时珍平糖等7种药品和固本修夷、男人营养素等9种保健食品及医疗器械、杀毒用品等物品予以了扣押。后经与药品生产厂家核实，原*刚均不是其所销售药品、保健品厂家的授权销售人员。公安机关通过查询原*刚购销药品所使用的银行账户，核对原*刚从名为王**、王*艳二人处购进药品“肠多糖片”的汇款明细，原*刚向王**、王*艳二人购进“肠多糖片”的费用是31215.67元，仅通过销售药品“肠多糖片”，被告人原*刚非法获利约113439元。
原判认定上述事实的证据有：
被告人原*刚的供述。证实认定的基本犯罪事实。
2、证人白**的证言。证实：我在太谷县南正街经营着阳光大药房，我是该药店的负责人。我认识原*刚，他在我店里租了个柜台卖药。2012年春天的某一天，我正在药店上班，原*刚过来说是租柜台卖药，我说手续齐全的话就能卖。过了两、三天，他拿着山西聚**限公司药品分公司的营业执照、晋中市食药监局的一份销售人员备案表、委托书等手续，原*刚代表销售商与我签订了一份供货协议。我看他证件比较全，而且还有公章，就觉得是真的，没有去核实。我向原*刚收取租金，刚开始是300元一个月，2013年开始租金涨到800元，我总共收取租金一万元。每到月底的时候，原*刚到我店里使用现金结算，我把从上个月26号到本月25号他在我店里的药品卖出去的钱直接扣除月租金给他。原*刚除向我支付租金外，不用支付其他费用。我老婆向顾客推荐原*刚的药品，如果当月原*刚的药品销售情况比较好的话，就给我老婆一定数额的钱，每个月多少不定，这个钱是直接给我老婆的，具体数目我不太清楚，销售不好的话就算了。原*刚没有向阳光出售过药品和保健品，他只是将药品放到我店内，我们负责给他销售并从中获利。杨**给原*刚销售药品是否有记录我不清楚。
3、证人杨**的证言。证实：我在阳光大药店工作。原*刚于2012年6、7月份的时候租了我们药店的柜台卖药。刚开始是一个月300元，2013年涨到800元一个月。原*刚给我看的手续有山西聚**限公司药品分公司的经营许可证和营业执照、晋中市食药监局的一份销售人员备案表、培训证、健康证、授权委托书、质量保证协议，除营业执照外，这些手续都是一个女的名字，这些证件都是复印件，加盖有相关单位的红章，我们药店把这些手续备档，药监局来检查时会检查相关手续的，不需要我们专门到药监局进行相关手续的验证。原*刚卖的药不经过我们药店的结账系统，我和原*刚每个月结一次账，现金结账。我们药店没有从原*刚那里进过药。我帮原*刚卖药，没有收取额外报酬，只收他的租用柜台费，总共收了9000多元，我给原*刚卖了17000多元，没有记账。原*刚在我药店里销售的只有药品没有保健品，药品的种类有好几种，我只记得有风湿安**、通窍鼻炎片和生脉饮三种药品，其他的记不清楚了，至于销售药品的数量和金额我记不得了，没有销售记录。
4、证人张**的证言。证实：2009年10月份我到太**众药店上班，负责账务往来账目。我来药店上班时，原*刚已经租用二楼一间屋子，他手下有两名服务员，一个负责在楼下发传单，一个负责在楼上免费检查糖尿病，他们卖的药叫“肠多糖”，买药的人从二楼拿上原*刚服务员开的票据后到一楼我们的收银台结账。我在结账时看到他的结帐单上有“筋骨片”、“祛风”等药品。我们在扣除他每月房租1000元后，再把原*刚的钱乘以0.995，之后算出来的就是原*刚的钱。我们把原*刚的钱打到他的建行卡上，卡号是：xxxx，一个星期转帐一次，平均每月3000多元钱。我上班的四年时间里，给原*刚卡上大约打过20万元左右。在原*刚那里买药的人还可以刷医保卡，负责刷医保卡的人叫白**。原*刚向我们药店卖过药，我经手的就一次，是2013年8月，原*刚和我们老板谈好价格，原*刚将药送到我们药店，我负责上账。我给原*刚建行帐户上打钱所用的户名是李*香，从我上班就是使用的这个户名，没有变更过，我没有记录过打钱的明细，每个月结帐时，原*刚没有和我核对过，只是他雇的服务员和我核对。大众药店的收银员将一星期内所卖原*刚的药品和保健品的票据上面的金额加起来告诉我，我知道后就上二楼和原*刚雇佣的人员手中的票据进行核对，核对无误后，我就去收银员手中拿上银行卡给原*刚的银行卡上面转相应的金额，我不做任何的销售记录。李*香是大众药店之前负责汇款、上账的管理人员，在李*香离开大众药店之后，我就接管了她的工作，为了方便药店仍用李*香的那张卡进行销售药品等的上账与汇款，在与原*刚进行汇款时也用的是李*香户名的那张卡，但不是专用帐账户，我们药店与外界进行汇款、上账都是用的这张卡。
5、证人白**的证言。证实：我是太**药店的收银员，我除了收我们药店一楼销售的药品的钱，还帮二楼的原*刚收钱。一楼大众药店的负责人是吴**，二楼卖药品和保健品，其中一个药品叫肠多糖片，是原*刚和两个太谷女人在经营，其中一个在楼下发宣传材料，一个在二楼，他还卖其他保健品和祛风类药品。原*刚他们在二楼租着一个房间给病人看病，然后病人拿着他们开的药方在一楼付钱买药，结账时我们把药品的钱转到原*刚银行卡上，同时我们收取销售额0.5%的手续费，这些手续费我们三个收银员平分。我们一个星期结一次账，我没和原*刚结过账，我们药店的另一名收银员张**负责与原*刚结账。有人从原*刚处买了药可以用医保卡，一个月大约刷卡1000元左右。我是从2012年12月份到大众药店工作的，原*刚平均每个月销售额是两三千元，我至今工作了大约9个月，总额大约三、四万元，我平均一个月少的时候能抽4、5元，多的时候能抽7、8元。原*刚在大众药店销售药品和保健品，他销售的药品里我只知道有“肠多糖”，其他药品和保健品我就不清楚了，销售的数量我也不清楚，金额有三、四万元，具体数目记不清楚了。原*刚在药店销售药品和保健品的时候，有销售票据，原*刚每日所销售药品和保健品的金额都是通过药店收银员代为收取，收取后就会将销售的票据保存，每七天就和原*刚对一次账，看一星期内销售了哪些药品和保健品，销售后的金额有多少，是否和店内保存票据上面的金额对应，对完账目没有错误收银员就会将所销售的票据撕毁并丢弃。
6、证人吴某洋的证言。证实：我是太**药店的负责人。2008年10月份左右，我将药店的一个房间租给了原*刚，刚开始一个月是500元左右，2012年开始一个月租金是100元。原*刚卖了他的药后，病人是到我们药店的收银台结账，结账时我们扣取药品销售额0.5%的手续费。我指定我们药店的收银员张**结算原*刚的费用，张**将原*刚的销售金额扣除月租和手续费后打入原*刚的银行卡内。销售药品的费用是一个星期结算一次，月租是一个月结算一次，刚开始是给的现金，最近两年是给他的建行卡上打钱。我们和原*刚五年来结算账目没有留有记录。当初原*刚和我商议只是卖一种叫“肠多糖片”的药品，是国有准字号药品，是山**制药厂生产的，当时我也查过，有这个药。我很少去原*刚所在的二楼，我没有仔细查过他租的房间，也没有发现他在二楼卖其他物品。原*刚刚来时我看过他的资质，看起来还齐全，我觉得是真的，他来太谷没有办其他的证。我没有将我租房给原*刚的事告诉过药监、卫生、工商等部门，所以这些单位来我们药店检查时没有刻意检查原*刚的房间。原*刚雇佣的两名中年女子，其中一人到我们药店门口发宣传资料，吸引群众到二楼原*刚的房间做检查，另一名女的在楼上做检查，人们接受检查后就买原*刚的药，然后在我们药店的收银台结账。我们交易有一张销售复核单，这些药品都是山西聚**限公司药品分公司出库的，原*刚说他是这个公司的销售员，我们就只看了这家公司的相关证件。我除了收取原*刚租金外，没有和原*刚分红。原*刚在大众药店销售的主要是肠多糖药品，后来又放了几种药品，具体是哪些药品我记不得了。原*刚在我要药店销售药品有销售记录，但每个星期结一次账，结账的当天对完账之后就将销售记录扔了，不保存销售记录。李*香之前是我药店的服务员，她负责药店的购销登记，当时药店为了方便就用李*香的名字办了一张银行卡，后来李*香从我药店离开后，我们药店还一直用的那张以李*香名字办的卡。2008年原*刚到我们药店后，我们药店就一直用那张卡与原*刚进行销售药品后金额的结算。我们药店用的李*香的账户不是与原*刚的专门账户，我药店有关销售的汇款都是用这个账户。
7、证人代**的证言。证实：我给一个叫原*刚的太原小伙子发过医药广告单。我是2009年十月初八开始给原*刚工作的，每天都要在大众药店门口发传单。原*刚卖的药，我知道的有“肠多糖”、“男人营养素”，还有治肠胃、腰腿疼痛的药品我叫不上名字，别的就不清楚了。卖完药后，原*刚在的话他本人收钱，他本人不在就由服务员开一张小票到一楼收银台付款。大众药店与原*刚结账时开始是每天结清，后来是按周结账，每周把钱转到原*刚的银行卡上。从2009年我开始给原*刚工作至今，原*刚每月平均卖8000元左右的药，2010年至今平均下来每月销售5000元左右。2009年至今原*刚的总销售额最少有20多万元。
8、证人杜**的证言。证实：我在大众药店里原*刚组的一个场地负责卖药、开票、记账，给病人检查血脂、血粘度。我没有学过医学方面的知识，是原*刚教给我怎么说、怎么做的，根据原*刚说的给别人检查，之后让病人买我们的药。原*刚雇佣了两名服务人员，就我和代某萍。原*刚说如果有执法单位检查就让我和代某萍将店里所有的药品全都装包拿走，等检查完后再继续卖药。代某萍负责在大众药店门口发传单。我是2012年10月份给原*刚工作的，我负责记账有两个账本，一个是销售账本，另一个是卖给患者药的名单。账本里记的所销售的肠多糖、养**、筋骨片、双岐、肠胃片、营养素、时*七种药的销售情况；账本里写“进”是代表从原*刚住的聚贤楼的房间里拿的药，“销”是指卖出去的量，如果标注“卡”说明是医保卡付的款，“赠”是指赠送病人的，“存”是指剩余的库存，以上内容是每天记账，每周小记一次，原*刚是按每周一结，每一个月对一次账，我在账本最后对刷卡买药的情况单独有记录，平均每个月销量约5000元。原*刚在大众药店二楼销售的药品和保健品所有进货价我都不知道，我只记得肠多糖卖价是19元一小盒，原*刚告诉我每一小盒的价格后开始让我在二楼销售，而且还告诉我一次买五小盒就可以赠一小盒，如果有回头客的话还可多赠一到两小盒。我从公安机关扣押了我所记录卖给患者药的账本内进行统计，从2013年3月26日开始到2013年9月22日止，我一共销售了355小盒肠多糖，共赠送了患者121小盒肠多糖。
9、证人王*美的证言。证实：我2009年至2011年在大众药店原*刚所租的柜台工作，我主要负责卖肠多糖药品，药品是否合法我不清楚，我所卖出的药品都是原*刚在记账，客人在买上药品后在大众药店一层柜台上付钱，不经过我手。当时就我一个人卖药，还有一个人在大众药店门口发报纸进行宣传。肠多糖的销量有多少我记不清了，那得看当时的账本，账本是原*刚拿的。原*刚教我使用测试血粘度仪器的，我没有医学方面的知识。
10、扣押记录、太谷县公安局扣押决定书、太谷县公安局扣押物品文件清单及照片、太谷县公安局随案移交物品文件清单。证实：案发后公安机关依法对原*刚尚未销售的药品、保健品及从事非法经营犯罪活动所使用的物品进行了扣押，其中在聚贤楼四楼药品存放处扣押肾源丹（360盒）、陀方脉**（165盒）、双岐肠胃宝（176盒）、康*鑫液体钙（24瓶）、康*鑫峰胶（4瓶）、归龙筋骨宁片（230盒）、时*平糖（349盒）、固本修夷（320盒）、男人营养素（1256盒）、肠多糖片（245盒）、养**（54盒）、特效筋骨康（4盒）、臭氧化油（40支）、口**（1盒）、蚓激酶肠溶胶囊（1盒）、海洋化糖丹（1盒）、消抗活夷（1盒）、药酒贴百年（3盒）、肠胃宁胶囊（65盒）、参*（771盒）、精制狗皮膏药（5袋）、血糖测试仪（2台）。原*刚雇佣的在太谷县大众药店为其非法销售药品的服务员代某萍主动将原*刚非法经营的药品肾源丹（4盒）、双岐肠胃宝（14盒）、归龙筋骨宁片（10盒）、时*平糖（15盒）、养**（26盒）、参*（1盒）、盐酸氟桂*嗪胶囊（8盒）、兰索拉唑片（7盒）、肠胃宁胶囊（11盒）、男人营养素（17盒）交出。原*刚雇佣的在太谷县大众药店为其非法销售药品的服务员代某萍主动来将原*刚非法经营案涉案的账本贰本交出。
11、指认笔录。证实：被告人原*刚对从事非法经营活动时药品储存地点和药品销售地点的指认情况。
12、银行账号对私活期明细查询。证实：被告人原*刚购销药品时所使用的银行账户的账务资金往来情况。
13、太谷县公安局明星派出所出具的十份情况说明。证实：该所民警在吉林**公司未找到被告人原*刚所供述的吉**药业的总经理王**和王**的会计王*绿。根据被告人原*刚供述的临汾一家印刷厂和太原的一家印刷厂当地的联系电话，联系的时候都无法联系，后到华**公司调取原*刚邮寄宣传单的票据时，该物流公司没有保存货物票据，无法调取。根据被告人原*刚供述的太原市承方印刷城里的丽彩印刷店找相关负责人询问原*刚印刷肠多糖片包装盒一事时，店内的相关人员拒不配合，也没有找到原*刚所描述的印刷店老板，无法调取相关证据。根据被告人原*刚供述的德邦、朝阳、邮政、168、天天、火车站等物流公司调取原*刚收取药品货物的票据，所有物流公司都没有保存货物票据，无法调取。本案涉及到的相关药品经与当地药监部门和药厂发函和电话联系，大部分药厂均回复原*刚不是其的销售人员。本案中扣押的药品所涉及的药厂，被告人原*刚供述其为各个药厂的销售人员，但因其并未去过各个药厂，各个药厂的生产许可证、经营许可证、卫生许可证等空白的资质证书也是随药品通过物流一起邮寄过来的，故部分药品来源无法查清，药品质量无法核实。该局依法扣押的原*刚销售药品账本是从2013年4月1日至9月22日的详细记录，经统计从4月1日至9月1日5个月销售额27546元，平均每个月销售额5509.2元。被告人原*刚的建行账号是购销药品的专用账户，该账户上涉及的除李*香是大众药店的工作人员外，其他涉及的人均是原*刚购进药品的联系人。从2009年11月到查获时大众药店通过李*香账户共向原*刚打款195111元，其中银行账户上出现的王*绿、王**二人为原*刚购进肠多糖药品的联系人。经统计，原*刚向王*绿、王**二人购进肠多糖药品的费用是31215.67元，共计购进肠多糖药品7613盒，通过销售肠多糖此药，非法获利113439.878元。通过询问阳光药店店主和讯问被告人原*刚，原*刚在阳光药店所销售的药品、保健品因双方均没有做过销售记录，故无法提取销售记录，因此原*刚在阳光药店所销售的药品、保健品具体的种类、数量、金额无法核实。通过询问大众药店店主和讯问被告人原*刚，2008年至案发时原*刚在大众药店所销售的药品、保健品因双方均没有做过销售记录，故无法提取销售记录，因此原*刚在大众药店所销售的药品、保健品具体的种类、数量、金额无法核实。通过查询原*刚建行账户发现，从2009年11月起李*香定期向原*刚账户存入资金195111元，原*刚利用该账户向用户李*婷打款10806.4元，向赵*打款12900.42元，向王*绿打款7200元，向王**打款24015.67元。
14、沾化县**管理局出具的关于协查肠多糖片真伪的复函、山东**限公司出具的说明、连云港**督管理局出具的关于核查兰**唑片的报告、铜川市**管理局出具的关于对标示陕西颐**有限公司生产的盐酸氟桂*嗪胶囊核查情况的复函、陕西颐**有限公司出具的关于对标示我公司生产的盐酸氟桂*嗪胶囊有关情况的说明、杨凌示**督管理局出具的关于陕科牌康*益胶囊核查情况的复函、东营市食**河口区分局出具的关于协查“肠胃宁胶囊”有关情况的复函、南阳市**管理局出具的关于太食药监（2013）38号的复函、广州市**监督管理局出具的关于协查康*鑫康富丽牌钙加维生素D3软胶囊真伪的复函、广州市**有限公司出具的确认函。证实：被告人原*刚未获得其所销售药品及保健品厂家的授权销售资格，并非厂家的授权销售人员。
15、太谷县**管理局关于太谷县公安局“（2013）太公介字第553号”的复函。证实：原某刚无任何资质销售药品、异地设库、印制药品包装、使用空白委托书等行为均涉嫌违反《中华人民共和国药品管理法》、《药品流通监督管理办法》的相关规定要求。
16、太谷县**管理局出具的样品种类说明。证实：所扣押的药品有7种，分别为肠多糖片、肠胃宁胶囊、时珍平糖、精制狗皮膏、归龙筋骨宁片、蚓激酶肠溶胶囊、特效筋骨康；所扣押的保健食品有9种，分别为固本修夷、男人营养素、参茸强肾胶囊、陀方脉**、蜂胶、液体钙＋D3、骨泰痛消静电理疗贴、消抗活胰、海洋化糖丹；所扣押的医疗器械有3种，分别为臭氧妇科冲洗器、血糖仪、药酒贴百年；所扣押的食品有3种，分别为肾源丹、双歧肠胃宝、养骨丹；所扣押的消杀用品有1种，为口咽舒。
17、山西聚**限公司药品分公司的营业执照、医疗器械经营企业许可证、组织机构代码证。
18、前科证明材料。证实：案发前，被告人原*刚无前科劣迹。
被告人原*刚的户籍证明。
一审法院认为
原审法院认为，被告人原*刚违反国家药品管理法规，在未取得相关销售资质的情况下非法进行药品销售，仅可查证属实的非法经营数额就已达195111元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人原*刚当庭自愿认罪，并如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十一条之规定，作出如下判决：
1、被告人原*刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元。
2、违法所得人民币113439元依法予以没收。
3、涉案物品归龙筋骨宁片240盒、时*平糖364盒、男人营养素1273盒、参茸772盒、双歧肠胃宝190盒、肠胃宁胶囊76盒、盐酸氟桂*嗪胶囊8盒、兰索拉唑片7盒、养骨丹80盒、肾源丹364盒、陀方脉压平165盒、康乐鑫液体钙24瓶、蜂胶4瓶、固本修夷320盒、肠多糖片245盒、特效筋骨康4盒、臭氧化油40支、口咽舒1盒、蚓激酶肠溶胶囊1盒、海洋化糖丹1盒、消抗活夷1盒、药酒贴百年3盒、精制狗皮膏药5袋、血糖测试仪2台予以没收，由扣押机关太谷县公安局依据相关规定处理。
原审被告人原*刚的上诉意见是：1、一审判决量刑畸重，应依法改判。2、上诉人犯罪情节轻微，应当适用缓刑。其辩护人的辩护意见是：1、原*刚具有坦白情节，应当予以认定并从轻处罚。2、原*刚的家属代其交纳了20万元罚金，应予从轻考虑。3、原*刚犯罪情节轻微，应当适用缓刑。
本院查明
经二审审理，查明的事实、证据与原审认定一致。另查明，在二审审理期间，上诉人原某刚的家属代其主动缴纳了20万元罚金。
本院认为
本院认为，上诉人原*刚违反国家药品管理规定，在未取得相关销售资质的情况下非法进行药品销售，非法经营数额达195111元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，定性准确，本院予以确认。鉴于上诉人原*刚认罪态度较好，并能主动缴纳罚金，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚，上诉人原*刚及其辩护人的相关辩护意见本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持太谷县人民法院（2015）太刑初字第40号刑事判决的第二、三项，即违法所得人民币113439元依法予以没收；涉案物品归龙筋骨宁片240盒、时*平糖364盒、男人营养素1273盒、参茸772盒、双歧肠胃宝190盒、肠胃宁胶囊76盒、盐酸氟桂*嗪胶囊8盒、兰索拉唑片7盒、养骨丹80盒、肾源丹364盒、陀方脉压平165盒、康乐鑫液体钙24瓶、蜂胶4瓶、固本修夷320盒、肠多糖片245盒、特效筋骨康4盒、臭氧化油40支、口咽舒1盒、蚓激酶肠溶胶囊1盒、海洋化糖丹1盒、消抗活夷1盒、药酒贴百年3盒、精制狗皮膏药5袋、血糖测试仪2台予以没收，由扣押机关太谷县公安局依据相关规定处理；
二、撤销太谷县人民法院（2015）太刑初字第40号刑事判决的第一项，即被告人原*刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元。
三、上诉人（原审被告人）原*刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月1日起至2016年10月23日止。）
（罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年九月二十五日
