颜*、刘*甲非法吸收公众存款二审刑事裁定书

审理经过

南宁**民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人颜*、刘**、邓**、李**、陈**、陆**、梁**、唐**、梁**、杨**、陈**、黄**、马*甲犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一五年五月八日作出（2014）兴刑初字第346号刑事判决。原审被告人颜*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员林**出庭履行职务，上诉人颜*及其辩护人梁**，原审被告人刘**、邓**、李**、陈**、陆**、梁**、唐**、梁**、杨**、陈**、黄**、马*甲，证人陈**，被害人申*到庭参加诉讼。期间南宁市人民检察院建议延期审理一个月，经广西壮**人民法院批准延期审理二个月，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2011年3月被告人颜*（化名：林*）受广州健**限公司的委派，到（健*）广西**限公司担任总经理，负责公司的经营管理工作，以投资北湖路“健*”超市和“巴马旅游”项目吸引社会公众投资。至2012年3月28日，广州健**限公司指派刘**到南宁市配合被告人颜*注册成立广西福**限公司（以下简称“福**司”），由刘**担任法人代表，邓**担任股东，两人均为挂名法人代表和股东，不参与公司的经营活动，被告人颜*担任福**司总经理，负责公司经营的全面事务及经营决策等。

“福**司”成立后，以公开宣传南宁市“金沙湖旅游度假村”项目向社会吸收资金为主要业务，被告人颜*招募了被告人刘**、李**、邓**、陈**、陆**、梁**、唐**、梁**、杨**、陈**、黄**、马**等人共同从事吸收社会公众资金的工作，通过在社会人流聚集区街面摆设摊点发放宣传资料、电话营销、召开项目推介会、发布广告和制作广告图册等途径向社会公开宣传，发布参与“福**司”对外推出的定期投资南宁市“金沙湖旅游度假村”项目可获取高额利息分红的信息，再以与存款人签订《（会员业务）服务协议》确定存款期、分红的方式，非法向社会不特定公众变相吸收资金，并以所吸收的资金作为公司人员工资、提成的来源。

至案发时，被告人颜*担任“福**司”总经理，被告人刘**担任副总经理，被告人李**、邓**担任市场总监，被告人陈*甲担任招商部经理，被告人陆**、梁**、唐**、梁**、杨**、陈*乙担任业务拓展部经理，被告人马**担任见习经理。被告人黄**担任财务，负责收取“会员”交来的投资款、核实并发放利息以及“福**司”日常财务事宜，各被告人本人或者通过管理下级人员不断发展“会员”，吸收“会员”的资金。在各被告人分工协作下，吸收社会公众资金的规模不断扩大。经鉴定，2013年6月至9月，广西福**限公司向948人次共计收取本金人民币33511000元，发放利息人民1514488.5元。“福**司”使用吸收的资金购买了福田旅行车桂A×××××一辆，登记于陈*甲名下，购买了广西乐万家旅游投资有**（以下简称“乐万家公司”）30%的股权，现登记于被告人颜*的名下。

“福**司”及本案各被告人从未获得**务院银行业监督管理机构核发的《金融许可证》，不具备合法向社会公众吸收资金的资质。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、扣押清单、现金交款单、桂银监（2013）189号函、乐万家公司章程、福**司营业执照、乐万家公司股权转让协议、股权转让补充协议、股东会决议、收据27张、金沙湖水库部分山林土地房屋设施承包合同、福**司转入乐万家公司资金主要用途和财产清单、工商电脑咨询单、服务协议、金沙湖活动、健龙巴马三日游、会员生日会光碟，黄*甲、曾**、陈**的银行账户交易明细，证人伍某甲、韦*甲、黄*乙、潘**、黄*丙、黄*丁、陆**、蒋**、苏**、罗**、曾**、覃**、赖*、陈**、何**、欧某甲、霍*、陈**、周**、李**、梁**、欧**、蓝*甲、韦*乙、杨**的证言，被害人腾*、黄*戊、劳*、曾**、雷**、王**、林**、陆**、陆**、李**、杨**、夏*、冯*、周**、郝**、刘**、刘**、朱**、申*、乃华山、谢**、黄*己、李**、韦*丙、黄*庚、林**、林**、廖**、许**、曾**、粟**、马**、刘**、陈**、梁**、曾**、徐**、滕*甲真、梁**、熊**、潘**、秦**、潘**、宋**、林**、郝**、潘**、黄*辛、马**、张**、刘**、许**、潘**、刘**、吕*、何**、范*、覃**、曾**、韩*、曾**、何**、曾**、磨其才、杨**、陆**、蒙*甲、戚*、兰*、张**、黄*壬、吴**、刘**、熊**、章*、施*、倪**、黄*癸、张**、陈**、卢**、李*戊、区**、张**、黎**、马**、蒙*乙、倪**、王**、周**、孙*、胡*、王**、蔡**、叶**、游*、雷**、雷**、陈**、唐**、张**、厐**、张**、叶**、周**、罗**、周**、刘**、杨**、梁**、陆**、康*、黎**、阮*、张**、陈**、雷**、翁*、方*、李*己、黄*子、厐**、王**、梁**、赵**、黎**、罗**、宋**、周**、蒋**、谢**、黄*丑、苏**、陈**、钮**、陈**、李*庚、宁*、文*、赵**、滕*乙、李*辛、朱**、陈**、李*壬、陈**、卢**、肖*、黎**、雷**、沈*、姚*、黄*寅、陈**、罗**、张**、罗**、叶**、钮**、刘**、许**、黄*卯、严*、伍**、李*癸、周**、杨**、梁**、甘*甲、杨**、叶**、赵**、黄*辰、曹*、黄*巳、农*、陈**、史*、王**、杨**、蔡**、秦**、杨**、蓝*乙、黄*午、廖**、朱**、颜*、滕*丙、梁**、周**、黄*未、黄*申、薛*、容*、李*子、徐**、马*戊、莫**、赵**、魏*、唐**、赵**、黄*酉、潘**、陶*、吴**、刘**、刘**、梁**、黄*戌、李*丑、谢**、刘**、黄*亥、黄*A、刘**、张**、甘*乙、阳*、谢**、刘*寅、秦**、陈**、周**、钟*、黄*B、黄*C、陈**、李*寅、梁**、吴**、梁**、徐**、邓**、杜*、莫**的证言，被告人颜*、刘*甲、邓**、李*甲、陈**、陆**、梁**、唐**、梁**、杨**、陈**、黄*甲、马*甲的供述，辨认笔录、搜查笔录、司法会计鉴定意见书等证据。

一审法院认为

原审法院认为，被告人颜*、刘**、李**、邓**、陈**、陆**、梁**、唐**、梁**、杨**、陈**、黄**、马*甲非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，构成非法吸收公众存款罪。被告人颜*负责整个公司的运作及管理，决定公司人员的工资并对吸收款项进行支配，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘**、李**、邓**、陈**、陆**、梁**、唐**、梁**、杨**、陈**、黄**、马*甲根据被告人颜*的安排和指示，非法吸收公众存款，在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，依法应当从轻或减轻处罚，本院予以减轻处罚。被告人陈**、梁**、杨**、陈**、马*甲主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，本院予以从轻处罚。被告人颜*、刘**、李**、邓**、陆**、梁**、唐**、黄**归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人颜*犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人刘**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；三、被告人李**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元；四、被告人邓**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币七万元；五、被告人陆**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六万元；六、被告人梁**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六万元；七、被告人唐**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六万元；八、被告人黄**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万元；九、被告人陈**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元；十、被告人梁**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六万元；十一、被告人杨**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六万元；十二、被告人陈**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六万元；十三、被告人马*甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元；十四、扣押在案的作案工具被告人陆**白色iphone手机一台、邓**的白色iphone手机两台，依法予以没收；十五、扣押在案的人民币191800元，按比例退赔被害人；十六、扣押在案的福田旅行车桂A×××××一辆予以折价变现，退赔被害人；十七、广西乐万家旅游投资有限公司登记在被告人颜*名下的30%的股权，依法处置，退赔被害人。

二审请求情况

上诉人颜*及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见为：1、福**司成立后投资经营的均是合法项目，吸纳会员所得的资金由财务统一上缴总公司，并由总公司调拨使用，应定性为单位犯罪；2、福**司的实际控制人是张**，财务权、人事任命权和重大投资事项权都由张**负责决定，其受聘于张**并负责具体实施管理工作，是起辅助作用的从犯；3、鉴定意见书存在表述不严谨，重复计算和累加数额的情况，不能作为定案依据；4、福**司向社会吸纳的资金是用于健龙平价超市、巴马度假村及金沙湖等正常经营，资金链从未发生断裂，每个月红利均能按时发放没有随意挥霍，没有非法占有的目的，其只获得薪资报酬，其是初犯、偶犯，主观恶性较小，当庭自愿认罪，并得到多名被害人联名要求轻判，依法可以从轻处罚；综上，请求本院依法对其从轻处罚。

南宁市人民检察院认为，广**公司没有取得相关部门颁发的经营金融业务的许可证，不具备吸收公众存款的主体资格。广**公司设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处，颜*的上诉理由不能成立。本案的鉴定意见是南宁市公安局兴宁分局委托依法有资质的鉴定机构和人员进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见依法可以作为定案依据。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明的事实与一审一致，据以认定本案事实的证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观，故对一审认定的事实和证据，本院予以确认。二审中，根据辩护人梁**的申请，本院依法传唤了被害人申*、证人陈**出庭作证，二人认为本案的被害人陈述及协议书均是公安机关通过诱骗手段获取，不能作为定案依据，经查，公安机关调取的证据均是依法调取，证据来源合法，没有证据证实公安机关存在非法取证的行为，故该证人证言和被害人陈述认为公安机关的所有取证不能作为定案依据的推论依据不充分，本院不予采纳。

对于上诉人颜*及其辩护人提出是单位犯罪的辩护意见，经查，广**公司设立后，以非法吸收公众存款作为其主要经营活动，上述事实有被告人供述，证人证言及相关书证予以证实，依照《最**法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》之规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故对该辩护意见，本院不予采纳。

对于上诉人颜*及辩护人提出颜*是从犯的辩护意见，根据被告人颜*、刘**、李**、邓**、陈**、陆**、梁**、唐**、梁**、杨**、陈**、黄**、马**等人的供述，颜*担任福**司总经理期间，负责该公司的日常运作和管理，对公司员工的人事任免、薪资待遇和吸收资金的使用均有一定的决定权，且本案其余被告人均是根据颜*的安排和指示实施犯罪，可见颜*在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，故该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。

对于上诉人颜*及辩护人提出鉴定意见存在重复计算、检验过程和方法不科学，表述不严谨，不能作为定案依据的辩护意见，经查，该鉴定意见是具有合法资质的鉴定机构和人员根据委托机关提供的2013年6-9月《会员增值兑现金发放表》、广**公司服务协议及相关的银行凭证、收条等依法进行核算，鉴定程序合法，计算方法科学合理，所作出的鉴定意见合法有效。该鉴定意见中认定“2013年6月至9月，收取948人次，收取本金33511，000.00元，发放利息1，514，488.50元”的表述存在瑕疵，实际应表述为“截至2013年9月，累计收取948人次，收取本金33511，000.00元，2013年6月至9月期间发放利息1，514，488.50元”更为准确，但该瑕疵不影响鉴定意见作为定案依据，故对该辩护意见，本院不予采纳。

本院认为

对于上诉人颜*及辩护人提出所吸收资金均是用于合法经营，案发时资金链尚未断裂，是初犯、偶犯，主观恶性较小，且得到被害人谅解，请求本院对其从轻处罚的辩护意见。本院认为，原判根据颜*犯罪的性质、作用、情节判决其有期徒刑七年，在量刑时已考虑到被害人的谅解等情节，故该辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）颜*及原审被告人刘**、李**、邓**、陈**、陆**、梁**、唐**、梁**、杨**、陈**、黄**、马*甲非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，颜*起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘**、李**、邓**、陈**、陆**、梁**、唐**、梁**、杨**、陈**、黄**、马*甲根据被告人颜*的安排和指示非法吸收公众存款，均起次要作用，均是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人颜*及原审被告人刘**、李**、邓**、陆**、梁**、唐**、黄**归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人陈**、梁**、杨**、陈**、马*甲主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人颜*及其辩护人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。南宁市人民检察院维持原判的检察意见正确，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，据以认定的证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月二十日