罗**、邵*非法吸收公众存款二审刑事裁定书

审理经过

南宁**民法院审理的南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人罗**、邵**非法吸收公众存款罪一案，于2015年5月4日作出（2014）兴刑初字第347号刑事判决。原审被告人罗**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员林*出庭履行职务，上诉人罗**及其辩护人梁*、许**，原审被告人邵*到庭参加诉讼。期间南宁市人民检察院建议延期审理一次，经广西壮**人民法院批准延期审理二个月，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：被告人罗**、邵*两人于2005年1月7日注册登记成立南宁**有限公司（以下简称“福**司”），公司登记经营范围包括保健食品、保健用品等，公司经营场所为南宁市兴宁区朝阳路66号钻石广场10楼A2、A3、B1、B2室，被告人罗**任公司法定代表人，邵*为公司股东，二人其同管理及经营公司，其中邵*还负责公司产品销售和财务工作。

从2006年底起，福**司开始以每盒199元的价格向社会销售由杭州双**限公司生产的“奔马牌圣曲红曲胶囊”保健品（以下简称圣曲胶囊）。从2007年1月开始至2009年4月间，被告人罗**推出套餐促销宣传方案，被告人邵*积极参与方案的推广及圣曲胶囊的销售。该方案将24盒及48盒圣曲胶囊设计为二种销售套餐，售价分别为4776元及9552元，承诺顾客付款购买公司的圣曲胶囊套餐后，可与福**司签订《宣传合同》，并在合同中约定，顾客再推荐一定数量的新顾客参与公司活动或所推荐的新顾客购买圣曲胶囊保健品，即可按月获得超出购买圣曲胶囊所需费用的高额宣传劳务费，并能参加公司举办的旅游等活动。对于已付款购买圣曲胶囊的顾客，罗**、邵*则鼓励公司员工动员消费者分期领取，以此方式吸收公众资金。在此期间，被害人马*、何*234人共向福**司支付购买圣曲胶囊的费用人民币4220872元，并了签订《圣曲宣传合同》，在领取了部分的圣曲胶囊及部分宣传劳务费后，至2009年5月福**司再未能依约向已支付货款的顾客提供圣曲胶囊及返还宣传劳务费。顾客尚未领取的圣曲胶囊折合人民币2619934.5元，福**司已支付的宣传劳务费为1459882元。

“福**司”及本案被告人罗**、邵*均未获得**务院银行业监督管理机构核发的《金融许可证》，不具备合法向社会公众吸收资金的资质。另查明被告人罗**、邵*于2013年8月7日被公安机关抓获。

原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书，户籍证明，抓获经过，杭州双**限公司出具的奔马牌圣曲红曲胶囊国家食品药品监督管理局保健食品注册批件、产品说明书，南宁**商分局出具的南**公司注册登记资料一套、工商电脑咨询单、申请报告、公司法定代表人履历表、公司董事会成员、监事会成员、经理情况等福**司的工商登记材料，食品卫生许可证、企业法人营业执照，福**司2008年现金收支表、2009年现金收支表、福**司工资表、提成表，南宁**家税务局涉税证明，南宁**交易中心预购商品房贷款抵押登记证明、商品房买卖合同登记备案证明、销售不动产统一发票办证联、契税完税证，建设银**场支行出具的协助查询财产通知书回执，建设银**场支行出具的存款凭条、转账凭条，工商局提供相关案件资料、南宁**管理局询问双**司相关笔录、询问福**司相关笔录、询问受害人等相关笔录、南宁**宁分局关于南宁**有限公司涉嫌合同诈骗情况说明、福**司被行政处罚的《行政处罚决定书》，被告人罗**、邵**银行、农业银行、中**行交易明细，邵*个人工商银行账户资金来往情况，顾客领取圣曲胶囊统计表，圣曲宣传合同，搜查笔录、扣押物品清单，鉴定意见书，被害人陈述何**、马*、黄**、郭*、蒙*、梁**、李*、方*、滕*、廖**、谢*、黄**、潘**、潘**、覃*、黄**、苏**的陈述，证人柳*、尹*、石*、廖**、梁**、黄**、孙*、冯*的证言，被告人罗**、邵*的供述等。

一审法院认为

原判认为，被告人罗**、邵*借用合法经营的形式非法吸收资金2619934.5元，数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告人罗**、邵*犯非法吸收公众存款罪成立。在共同犯罪中被告人罗**起主要作用，是主犯，被告人邵*起次要作用，是从犯，对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人罗**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；二、被告人邵*犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；三、被告人罗**、邵*退赔被害人（2619934.5元-1459882元）1160052.5元，于判决生效后十日内付清。

二审请求情况

上诉人罗**及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见为：1、签订宣传合同与购买圣曲胶囊没有必然联系，消费者获得宣传费需要完成当月的工作量，其性质是劳务费。2、福**司所销售的圣曲胶囊是一手交钱一手交货，钱货两讫，没有证据证实消费者交钱后未领取商品。3、本案的鉴定意见没有原始财务凭证，不能作为本案的定案依据。

南宁市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人罗**的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明的事实与一审一致，据以认定本案事实的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观，上诉人罗**在二审期间未提出新的证据，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）罗**、原审被告人邵*借用合法经营的形式非法吸收资金4220872元，数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，罗**负责提起犯意并组织实施，邵*分管公司销售和财务，二人均积极向被害人推销圣曲胶囊套餐，且二人均是公司股东，又共同管理和支配所吸收的资金，在吸收公众存款的过程中均起主要作用，均是主犯；被告人邵*作用相对罗**较小，是作用较小的主犯。对于上诉人罗**及其辩护人提出购买圣曲胶囊和返还宣传劳务费没有必然联系，顾客购买的圣曲胶囊均已发放的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人罗**及其辩护人提出鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见，经查，本案的鉴定意见是公安机关依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，送检的福**司现金流水账目、顾客领取圣曲统计表及宣传合同、收款收据等均是由公安机关依法提取，符合鉴定程序，鉴定意见合法有效，故对该辩护意见，本院亦不予采纳。原判认定二被告人非法吸收资金2619934.5元，根据《最**法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，本案应该以马**等234名被害人购买圣曲胶囊支付的费用4220872元作为其非法吸收公众存款的犯罪数额，原判对此认定错误，本院予以更正。南宁市人民检察院提出维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决定性准确，审判程序合法，适用法律正确，虽认定犯罪数额及邵*为从犯错误，但量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月三十一日