王**、曾小雨非法经营二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族**区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人王**、曾**、董*、傅*、陈*、范*涉嫌犯非法经营罪一案，于二0一五年十一月二日作出（2015）鱼刑初字第632号刑事判决，原审被告人王**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过查阅全部案件材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

1、2014年年底至2015年7月期间，被告人王*成为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在广西防城港市向他人购买卷烟后，由被告人曾小雨、董*将34万余元款项转至被告人王*成指定的银行卡上，尔后再以快递的方式将卷烟寄到广西柳州市销售给被告人曾小雨、董*，再由被告人曾小雨、董*驾驶自己的雪佛兰小轿车到快递点提货。

2、2015年年初至2015年7月期间，被告人曾小雨、董*为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在柳州市城中区滨江西路17栋2-1-2号门面内将向王**购买的部分卷烟多次销售给被告人傅*，销售金额共计7万余元。期间，被告人傅*为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将从被告人曾小雨、董*处购买的香烟销售给他人。

3、2015年3月至2015年7月期间，被告人曾小雨、董*为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将向王**购买的部分卷烟多次销售给被告人陈*、范*，销售金额共计6万余元。期间，被告人陈*、范*为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将从被告人曾小雨、董*处购买的香烟销售给他人。

综上，被告人王**、曾**、董*非法经营卷烟的数额均为34万余元，被告人傅*非法经营卷烟的数额为7万余元，被告人陈*、范*非法经营卷烟的数额为6万余元。

2015年7月11日，被告人王**、曾**、董*、傅*、陈*、范*均被查获归案。

原判认定上述事实，有以下证据证实：案件移送函、受案登记表、立案决定书、到案经过；广西壮**烟草专卖局案件处理工作记录表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、批准书、处理通知书、涉案烟草专卖品核价表、抽样取证物品清单、检验报告及照片；曾**卷烟销售账本及中通快递单、王**卷烟销售账单、傅*卷烟销售账单、电子证据检查笔录、微信聊天截图、被告人董*的银行流水记录、周*的银行流水记录、被告人傅*的银行流水清单、柳州市烟草专卖局证明；证人秦*、王**、王**、杜*亦、农*、李*、卢**的证言；被告人王**、曾**、董*、傅*、陈*、范*的供述及辨认笔录、指认照片；被告人王**、曾**、董*、傅*、陈*、范*的户籍信息等。

一审法院认为

原判认为，被告人王**、曾**、董*违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人傅*、陈*、范*违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人王**、曾**、傅*、陈*起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人董*、范*起次要、帮助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人王**、曾**、董*、傅*、陈*、范*归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人曾**支付了部分货款，被告人王**未发相应货款的香烟，二被告人之间非法经营的结果由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。关于被告人王**、被告人曾**及其辩护人梁**辩称王**与曾**非法经营数额为26万元（因为该38万余元中，有4万元系曾**借款给王**，还有8万余元是王**收了款，但没有发货给曾**，均不应计算在非法经营数额内）的辩护意见，原判认为，对于4万元系二人之间的借款而非买烟的转账款项，在时间上二被告人的陈述能够相互吻合，且该4万元公诉机关除了提供银行流水账单外，无其他证据可以支持此4万元系购买卷烟的款项，故原判认为认定该4万元为非法经营数额证据不足，对此辩护意见予以采纳。但是对于还有8万元系王**收了款却没有发货给曾**亦不应计算在非法经营数额内的辩护意见，原判认为，被告人王**与曾**之间就购买卷烟达成了一致意见，即由曾**转款给王**，再由王**发货给曾**，一旦曾**转账成功，即表明二人之间进行卷烟买卖的交易流程已经开始，即已经实施了非法经营的行为，但是鉴于被告人曾**价款已支付却未收到货，可以认定为二人之间的行为属于犯罪未遂，故对此辩护意见不予采纳。关于被告人董*、被告人范*及其辩护人梁*辩称被告人董*、范*是从犯的辩护意见，原判认为符合客观事实，故对该辩护意见予以采纳。综上，决定对被告人董*适用减轻处罚，对被告人王**、曾**、傅*、陈*、范*适用从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款以及最**法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，作出判决：一、被告人王**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人曾**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人董*犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；四、被告人傅*犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人陈*犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人范*犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；七、暂扣于柳州市公安局巡逻警察支队哨卡大队的被缴获的香烟280.9条，予以没收并销毁；雪佛兰小轿车、电脑主机、三星手机、苹果手机、诺基亚手机、苹果6手机予以没收并上缴国库。

二审请求情况

王**上诉称，其对一审认定的事实无异议，但是认为其是从犯，其收了曾小雨转账的8万元，其未发货，不应计算在非法经营的总额中。一审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。

辩护人李**除了同意王**的上诉意见外，还提出以下辩护意见：柳州市烟草局仅掌握了王**的部分违法事实，王**如实供述烟草局尚未掌握的大部分违法事实，是自首。王**归案后有悔罪表现，建议二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。

本院查明

经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）王**、原审被告人曾**、董*、傅*、陈*、范*违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，构成非法经营罪。其中，王**、曾**、董*非法经营卷烟的数额均为34万余元，情节特别严重；傅*非法经营卷烟的数额为7万余元，陈*、范*非法经营卷烟的数额为6万余元，情节严重。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。原判根据各人的犯罪数额以及在各自参与共同犯罪中的主、从犯地位；归案后如实供述；王**、曾**部分犯罪属犯罪未遂等情节，在法定的量刑幅度内予以的刑罚，量刑适当。

关于王**及辩护人提出其中8万元的收款并未发货，不应计入非法经营犯罪总额的意见。经查，从王**和曾小雨的交易流程看，曾小雨首先通过手机联系王**买烟，之后把相应的购烟款转到王**的指定账户，之后王**通过物流将卷烟发给曾小雨。因此，对于曾小雨转账8万元给王**的指定账户系用于购买卷烟，双方在主观上是明知的，并达成犯罪合意。从犯罪合意到转账、收款的行为即为犯罪行为已经实施，王**因意志以外的原因未能发货并不影响其犯罪事实的成立，原判已经对此以犯罪未遂予以认定，本院予以确认。犯罪未遂作为故意犯罪的一种特殊形态，犯罪未遂所涉及的犯罪数额理应计算在犯罪总额中，但在量刑时可比照既遂犯从轻或减轻处罚。王**及其辩护人提出未发货的8万元不应计入非法经营犯罪总额的意见，系法律认识错误，本院不予采纳。

关于王**的辩护人提出其具有自首情节的意见。经查，本案系由柳州**卖局联合柳州市公安局查获，后由柳州**卖局对王**进行调查，后将案件移送公安机关立案侦查。因此，司法机关已经掌握王**的部分非法经营犯罪事实，其归案后如实供述的是同种犯罪事实属坦白，并不符合法律规定的自首的条件。王**的辩护人的此节意见不成立，本院不予采纳。

关于王**及其辩护人李**提出王**系从犯的意见。经查，从犯罪预备阶段到犯罪实施阶段，王**作为走私卷烟的上家，与曾小雨预谋非法买卖卷烟后，不仅负责进货环节，还负责卷烟的流通环节，因此在共同犯罪起到主要作用，原判认定其为主犯正确，本院予以确认。王**及其辩护人的此节意见不成立，本院不予采纳。

关于王**及其辩护人李**提出对王**再从轻处罚并适用缓刑的意见。经查，原判根据各人的犯罪数额以及在各自参与共同犯罪中的主、从犯地位；归案后如实供述；王**、曾**部分犯罪属犯罪未遂等情节，依法对王**、曾**、傅*、陈*、范*从轻处罚，对董*减轻处罚，量刑适当。在二审期间，并未出现新的事实和量刑情节能再给王**从轻处罚。结合王**犯罪的性质、犯罪数额、犯罪情节及社会危害程度，王**不符合适用缓刑的条件。王**及其辩护人的此节意见不成立，本院予以采纳。

综上，上诉人（原审被告人）王**的上诉意见及其辩护人李**的辩护意见均不成立，本院均不予采纳，王**的上诉应予驳回。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日