杨**、杨**、陈**非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

成都市青白江区人民法院审理成都市青白江区人民检察院指控原审被告人盛某某、杨**、陈某某、杨*奎犯非法经营罪一案，二○一四年十二月三十一日成都市青白江区人民法院作出（2015）青白刑初字第21号刑事判决。宣判后，原审被告人盛某某提出上诉，二○一五年五月二十八日本院作出（2015）成刑终字第303号刑事裁定，认为原判事实不清，裁定发回重审。经成都市青白江区人民法院重审后，于二○一五年八月四日作出（2015）青白刑初字第228号刑事判决。宣判后，原审被告人盛某某、杨**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。通过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年3月以来，被告人盛某某为牟取非法利益，在未取得相关许可的情况下，预谋非法销售香烟。被告人杨**、陈某某、杨**明知盛某某系无证非法销售香烟，为牟取非法利益先后加入，帮助盛某某销售香烟。后由盛某某提供香烟和运输车辆，杨**、陈某某、杨**作为业务推销员，到副食店、超市等处推销香烟，三人推销香烟所得利润与盛某某均分。2014年3月至4月期间，四被告人采用上述方式先后在成都市青白江区、成都市新都区、成都市双流县、德阳市等处销售香烟，销售数额为87160元。

2014年4月18日上午10时许，被告人盛某某、陈某某、杨**、杨**四人乘坐盛某某驾驶的牌照号为川A＊＊＊56长城牌越野车到青白江区销售香烟途中，被成都市公安局青白江区分局民警和成都市**专卖局执法人员在成金青快速通道祥福镇龙虎路口挡获，当场从该车上扣押“硬中华”、“云烟”、“玉溪”等品牌香烟共计257.6条，价值共计33165元。后执法人员在成都市成华区荆翠中路盛某某租住房内，查获库存“玉溪”、“云烟”等品牌香烟共计38条，价格共计5475元。经检验，所查获香烟系假冒注册商标且为伪劣卷烟。

以上事实，有下列证据予以证实：

1、被告人盛某某的供述。

2、被告人陈某某的供述。

3、被告人杨**的供述。

4、被告人杨**的供述。

5、情况说明，通话记录。

6、查获的被告人陈某某、杨**所属笔记本，记载有销售香烟的地点、数量、单价。

7、证人黄*的证言及辨认笔录。

8、证人凌某某的证言及辨认笔录。

辨认笔录及照片证实凌某某辨认出杨**、盛某某、杨**是分别向自己联系卖烟、交涉价格和送烟的人。

9、证人黄某某的证言及辨认笔录。

10、证人吴某某的证言及辨认笔录。

11、证人张某某的证言及辨认笔录。

12、证人白*的证言及辨认笔录。

13、证人方*的证言。

14、证人王某某的证言及辨认笔录。

15、证人徐某某的证言及辨认笔录。

16、证人龙某某的证言及辨认笔录。

17、证人高某某的证言及辨认笔录。

18、证人徐某某的证言及辨认笔录。

20、证人苏某某的证言及辨认笔录。

21、证人曾*的证言及辨认笔录。

22、证人吴某某的证言及辨认笔录。

23、证人唐某某的证言及辨认笔录。

24、证人梅某某的证言及辨认笔录。

25、书证：青白**专卖局案件移送函、情况说明、检验报告、扣押决定书、扣押物品清单、扣押在案记录销售情况的笔记本二本、检查笔录及照片等证据均收集在案。

一审法院认为

原判认为，被告人盛某某、陈某某、杨**、杨**为牟取非法利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草经营许可情况下，共同非法销售香烟，扰乱市场秩序，数额达125800元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，四名被告人分工配合，各被告人均应对非法经营总额承担刑事责任。被告人盛某某提供香烟和车辆，作用大于同案被告人，但未达区分主、从犯程度，量刑时，根据各被告人的地位和实际作用确定相应刑罚。被告人杨**在原判刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某某有犯罪前科，量刑时酌定从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人盛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人杨**犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人杨**犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；五、对四名被告人的违法所得予以追缴，对作案工具川A＊＊＊56长城牌越野车一辆予以没收。

二审请求情况

宣判后，原审被告人盛某某、杨**不服，提出上诉。

上诉人盛某某的上诉意见为：盛某某没有参与陈某某、杨**非法销售香烟的活动。

上诉人杨**的上诉意见为：杨**没有与盛某某、陈某某、杨**共同非法销售香烟。

本院查明

经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人盛某某、上诉人杨**、原审被告人陈某某、原审被告人杨**为牟取非法利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草经营许可情况下，共同非法销售香烟，扰乱市场秩序，数额达125800元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，四人分工配合，不宜区分主从犯，应按各自参与的犯罪行为定罪量刑，盛某某提供香烟和车辆，作用略大于其他同案人，量刑时应有所区别。杨**在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。陈某某、杨**认罪态度好，可酌情从轻处罚。

对上诉人盛某某、杨**所提，盛某某、杨**没有参与陈某某、杨**共同销售假烟的活动的上诉意见。经查，在侦查阶段，盛某某、杨**、陈某某、杨**均供述四人共同销售香烟，证人凌生果的证言亦证实盛某某参与销售香烟。现有证据相互印证，足以证实盛某某、杨**、陈某某、杨**共同销售香烟的事实。虽然杨**上诉否认自己和盛某某参与销售香烟，但对其翻供并不能作出合理解释。综上，上诉人盛某某、杨**的上诉意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月四日