张**非法经营二审裁定书
审理经过
天水**民法院审理天水市麦积区人民检察院指控被告人张**、张**、李**犯非法经营罪一案，于2015年6月25日作出（2015）麦刑初字第75号刑事判决，宣判后，原审被告人张**、张**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派代理检察员辛*出庭支持公诉，原审被告人张**、张**、李**及其张**的辩护人蔺**到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认为
原审法院判决认为：
（一）被告人张**的犯罪事实及证据
被告人张**在天水市麦积区东岔镇经营“鸿盛经营部”，未在天**草公司办理烟草零售许可证，借用赵某某、蒋*的烟草零售许可证，并在其经营的“鸿盛经营部”经营卷烟，并多次从陕西省宝鸡市、甘肃省天水市麦积区经营商店的孟某某、何**、仝*某等23人处收购卷烟，在其经营的店铺销售或出售给张**、毛**、岳**等人。
1、2013年11月至2014年7月1日被告人张**多次以黄金叶（金**）80元／条，红塔山（硬经典）63元／条、双喜（软国际）54元／条、兰州（硬精品）65元／条、兰州（硬珍品）146元／条的价格从被告人张**收购上述品牌卷烟，累计金额约为175000元；
2、2013年12月至2014年6月，被告人张**多次以兰州（硬珍品）145元／条、兰州（硬精品）62元／条、双喜（软国际）52元／条、红塔山（硬经典）61元／条的价格从被告人李**处收购上述品牌卷烟，累计金额300000元；
3、2014年6月28日，被告人张**从宝鸡市陈仓区凤阁岭毛家庄二组张*某经营的“兴盛百货店”以兰州（硬珍品）150元／条、兰州（硬精品）65元／条的价格收购上述品牌卷烟，金额共计1335元。
4、2014年7月1日至7月2日，被告人张**两次从宝鸡市陈仓区拓石镇孟**经营“利民商店”的孟某某处以65元／条的价格收购兰州（硬精品）卷烟，累积金额34125元。
5、2013年11月，被告人张**从天水市麦积区商埠路西轻工厂家属楼下3号经营“景华超市”的何*某处以90元／条的价格收购好猫（猴王**）卷烟，金额共计4500元。
6、2013年1月至2014年6月，被告人张**多次从天水市麦积区三岔镇合丰村七队村委会门口经营商店的王*某处，以89元／条的价格收购好猫（猴王**），累积金额17701元。
7、2014年5月，被告人张**从天水市麦积区桥南埠南路经营“惠丰商行”的陈*某以88元／条的价格收购好猫（猴王**）卷烟，金额共计598.4元。
8、2014年1月2日，被告人张**两次从天水市麦积区伯阳镇伯阳乡政府斜对面经营“鑫瑞乐商行”的段瑞*处以50元／条的价格收购猴王（金）卷烟，累积金额1750元。
9、2014年1月，被告人张**三次从天水市麦积区伯阳镇伯阳街道经营“云云商行”的王**处以50元／条的价格收购猴王（金）卷烟，累积金额2000元。
10、2014年1月6日，被告人张**多次从陕西省宝鸡市陈仓区凤阁岭镇建河村经营“随心商店”的王*某处以67元／条的价格收购兰州（硬精品）卷烟、以150元／条的价格收购兰州（硬珍品）卷烟，累积金额10195元。
11、2013年11月至2014年5月，被告人张**两次从宝鸡市渭滨区华瑞小商品批发市场经营“盛贸商行”的梁国某处以52元／条的价格收购双喜（软国际）、以63元／条的价格收购兰州（硬精品）卷烟、以61元／条的价格收购红塔山（硬经典）卷烟、以147元／条的价格收购兰州（硬珍品）卷烟，累积金额30840元。
12、2014年4月至5月，被告人张**以红塔山（硬经典）64元／条的价格，两次从陕西省宝鸡市陈仓区凤阁岭镇街道经营“福同烟酒商店”裴*某处收购该品牌卷烟，累积金额3520元。
13、2014年2月至3月，被告人张**以兰州（硬珍品）146元／条的价格，三次从宝鸡市陈仓区凤阁岭镇建河村经营“兴达商行”王*某处收购该品牌卷烟，累积金额4380元。
14、2013年12月至2014年5月，被告人张**以好猫（猴王**）89元／条的价格，两次从天水市麦积区马跑泉镇慕滩村七组经营商店的徐*某处收购该品牌卷烟，累积金额7120元。
15、2014年1月，被告人张**以红塔山（硬经典）63元／条、兰州（硬精品）63元／条、黄**（金**）80元／条的价格多次从宝鸡市曙光路经营“盛煜烟酒行”的马*某处收购上述品牌卷烟，累积金额36000元。
16、2014年5月，被告人张**以中华（软）560元／条、兰州（硬精品）63元／条的价格，从宝鸡市渭滨区永嘉市场经营“金华烟酒经营部”的张*某处收购上述品牌卷烟，累积金额9100元。
17、2014年5月至6月，被告人张**以兰州（硬珍品）150元／条、兰州（硬精品）65元／条的价格，从宝鸡市陈仓区凤阁岭镇车站工区经营“喜梅商店”的魏*某处收购上述品牌卷烟，累积金额2475元。
18、2014年4月至5月，被告人张**以兰州（硬珍品）145元／条、兰州（硬精品）65元／条的价格，从陕西省宝鸡市陈仓区凤阁岭镇凤阁岭街道经营“好街坊商店”的孙*某处收购上述品牌卷烟，累积金额14425元。
19、2014年6月，被告人张**以兰州（硬精品）65元／条的价格，从陕西省宝鸡市陈仓区拓石镇通洞街中街经营“志存商店”的商志某处收购上述品牌卷烟，累积金额2730元。
20、2014年1月，被告人张**以兰州（硬珍品）145元／条、兰州（硬精品）65元／条的价格，从宝鸡市陈仓区千河镇三星村二组经营“诚信超市”的仝文某处收购上述品牌卷烟，累积金额12000元。
21、2012年4月，被告人张**向天水市麦积区商埠路西轻工厂家属楼下3号经营“景华超市”的何*某以148元／条的价格出售兰州（硬珍品）卷烟，累积金额5920元。
22、2012年12月至2013年1月，被告人张**以白沙（硬）47元／条、兰州（硬精品）66元／条、兰州（硬珍品）148元／条、红塔山（硬经典）65元／条的价格，多次向天水市麦积区马跑泉镇综合市场口东经营“刘**批发部”的刘*某出售上述品牌卷烟，累积金额25150元。
23、2013年3月，被告人张**兰州（硬黄）36元／条的价格，两次向天水市麦积区马跑泉镇慕滩村批发百货、副食、饮料等的杨翠某出售该品牌卷烟，金额共计1300元。
24、2014年4月，被告人张**以兰州（硬珍品）147元／条的价格，向天水市麦积区甘泉镇甘泉街上经营“鑫峰商行”的岳*某出售该品牌卷烟，金额共计22050元。
25、2013年3月，被告人张**以兰州（硬黄）36元／条的价格两次向天水市麦积区马跑泉镇东泉内街“张*烟酒商行”张*2出售该品牌卷烟，金额共计7200元。
26、2013年1月至2014年3月，被告人张**以红塔山（硬经典）65元／条、兰州（硬精品）67元／条的价格，向天水市麦积区天宁苑小区楼下“民馨超市”毛学某出售上述品牌卷烟，金额共计3300元。
27、2013年12月至2014年5月，被告人张**以66元／条的价格三次向麦积区马跑泉镇慕滩村七组经营商店的徐*某出售兰州（硬精品）卷烟70条，价值共计4620元。
28、2014年4月至7月1日，被告人张**以91元／条的价格向被告人张**出售好猫（猴王**）卷烟，价值共计12000元。
综上被告人张**2013年1月至2014年7月从被告人张**等处收购各种品牌卷烟，合计金额668459.4元；于2013年1月至2014年7月1日期间，被告人张**向张**等人出售卷烟，合计金额81540元。
另查明，2014年7月2日被告人张**驾驶甘EE1731小型普通客车从陕西省宝鸡市被告人张**收购卷烟返回天水市，在310国道党川路段被天水**草专卖局行政执法人员当场查获，扣押兰州（精品）卷烟655条、黄**（金**）卷烟125条、双喜（国际）卷烟50条、红塔山（经典1956）卷烟80条。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）书证
①天水市烟草专卖局出具的证明。被告人张**未在天水市烟草专卖局办理烟草专卖零售、批发相关许可证明的事实。
②被告人张**手机微信聊天记录及短信记录。证明被告人张**与他人有烟草交易及转账付款的事实。
③甘肃省农村信用合作社联合社出具的被告人张**甘肃省农村信用合作社6210610001500160352账户、黄*某中**银行6228482116056481460账户查询明细查询明细。证实2012年2月4日、2013年1月23日从刘*某621061000100883479的账户向被告人甘肃省农村信用合作社6210610001500160352账户两次分别转账14000元及18000元；2013年10月16日，杨翠某6200610001001639086的账户向张**上述账户转账10000元；2014年4月23日，岳*某6228482116087581814账户向该账户转账22000元；2013年3月30日，张*2的6210610001001049997的账户向被告人张**的该账户转账20000元。
④甘肃省农村信用合作社联合社出具的被告人张**甘肃省农村信用合作社6210610001500160352账户、黄*某中**银行6228482116056481460账户查询明细查询明细、张**中**银行9559980230276616813账户查询明细、被告人张**渭滨联社炭市街分社2703010801109000278360账户查询明细。证明2013年11月至2014年7月张**的账户与黄*某的账户33次转账共计402725元；2014年6月至7月被告人张**6210610001500160352与张**62250631100510106账户7次转账共计58000元的事实。
⑤张**甘肃省农村信用合作社6210610001500160352账户查询明细、黄*某中国农业银行卡号6228482116056481460账户查询明细。证明2013年1月至2014年7月被告人张**及其妻子黄*某的账户与证人证明的收购卷烟相应时间转出相应数额现金的事实。
⑥天水市烟草专卖局出具的证明。证明2014年7月2日被告人张**驾驶甘EE1731小型普通客车从陕西省宝鸡市被告人张**收购卷烟返回天水市，在310国道党川路段被天水**草专卖局行政执法人员当场查获，扣押兰州（精品）卷烟655条、黄**（金**）卷烟125条、双喜（国际）卷烟50条、红塔山（经典1956）卷烟80条。
（2）证人证言
①证人赵某某的证言。证明其持有烟草零售许可证，许可证号是620503102137。2008年其因家中有事，没有从烟草公司订货，许可证被东岔镇专卖管理局的工作人员收回。约2009年1月份左右，黄*某找到其说是要办理烟草专卖零售许可证延续手续，其才知道黄*某使用其零售许可证的事实。
②证人黄丽某的证言。证明被告人张**借用赵某某烟草专卖零售许可证经营卷烟的事实。
③证人何景某的证言。证明其在麦积区商埠路西轻工厂家属楼下3号经营“景华超市”，2012年4月中旬，因朋友结婚，需要30条兰州（硬珍品），因此其拜托张**以148元／条的价格收购40条该品牌卷烟，4月底，张**将40条该品牌卷烟拿到其店铺，其将6000余元当场支付给张**，这些烟有10条打的是天水码、30条是宝鸡码的卷烟。
④证人刘金某的证言。证明其在麦积区马跑泉镇综合市场口东经营“刘**批发部”，2012年12月至2013年1月，其四次从张**处以47元／条的价格收购硬白沙香烟4件，价格共计9400元；以65元／条的价格收购“硬经典”红塔山香烟5件，价格总计16250元；以66元／条的价格收购“硬精品”兰州香烟3件，价格总计9900元；以148元／条的价格收购“硬珍品”兰州山香烟3件，价格总计22200元；以上收购香烟合计57750元，其中32600元以现金形式支付，余款25150元烟款与其余百货的货款6850元于2012年12月4日、2013年1月23日分别转账给被告人张**。
⑤证人杨翠某的证言。证明其在麦积区马跑泉镇东泉内街经营“天天乐超市”，并在麦积区马跑泉镇慕滩村村委会隔壁租有仓库。2013年10月，被告人张**以65元／条的价格向其出售“硬经典”红塔山香烟50条，共计3250元，与其余百货的价格总计10400元，于2013年10月16日汇款给被告人张**。
⑥证人岳*某证言。证明其在麦积区甘泉镇街道经营“鑫峰商行”，2014年4月22日，被告人张**三次以147元／条的价格向其出售兰州（硬珍品）卷烟150条，共计22050元；转账到黄**的账户，支付烟款22000元。
⑦证人张*的证言。证明其在麦积区马跑泉镇东泉内街经营“张*烟酒商行”，2013年8月24日，被告人张**以36元／条的价格向其出售“硬黄”兰州香烟200条，共计7200元，与其余百货的价格总计10000元，于2013年3月30日汇款给被告人张**。2013年3月30日，被告人张**再次以36元／条的价格向其出售“硬黄”兰州香烟150条，共计5400元，以现金形式支付。
⑧证人毛学某的证言。证明其在麦积区天宁苑小区楼下经营“民馨商店”，2013年10月10日，被告人张**以63元／条的价格向其出售“硬经典”红塔山卷烟22条，价值共计1386元；2014年1月初，以68元／条的价格向其出售“硬精品”兰州卷烟27条，价值共计1836元；2014年3月，张**以150元／条的价格向其出售“软蓝”黄鹤楼卷烟11条，价值共计1650元，以现金形式支付。
⑨证人徐望某的证言。证明张**三次以66元／条的价格给其出售兰州（硬精品）卷烟70条，烟款共计4620元，这些卷烟打的是陕西宝鸡的码。
⑩证人张**、孟某某、王**、何**、陈**、段**、王**、王**、梁**、裴**、王**、徐**、马**、张**、魏**、孙**、商**、仝**、刘**、张*、张*2、杨翠某、岳**、毛**的证言。证明被告人从上述证人处收购卷烟的数量及涉案数额。
（3）被告人供述
①被告人张**2014年8月5日供述。证明2014年4月份其以148元／条的价格向二马路的“景华超市”出售兰州（硬珍品）卷烟40条，金额共计5920元，何*某当场以现金支付了烟款。2013年3月其在马跑泉老街的一个院子，以47元／条的价格向刘*某出售白沙（硬）50条，烟款共计2350元，当场支付烟款。2013年10月，其向马跑泉镇慕滩村杨翠*以65元／条的价格出售红塔山（硬经典）50条，后来杨翠*将其中的30条退还给其，实际付烟款1300元。2013年3月24日以36元／条的价格向马跑泉镇东泉内街张*2经营的“张*烟酒商行”出售兰州（硬黄）100条；同月30日，其以同样的价格向张*2出售兰州（硬黄）100条，两次烟款共计7200元，张*2于2013年3月30日转账20000元，其中7200元为烟款。2013年10月，其到毛学某经营的“民馨超市”以65元／条的价格出售红塔山（硬经典）25条，毛学某当场支付1625元烟款；2014年1月，其到该超市以67元／条的价格出售兰州（硬精品）卷烟25条，毛学某当场支付1675元烟款。2013年12月至2014年5月，被告人张**以66元／条的价格三次向麦积区马跑泉镇慕滩村七组经营商店的徐*某出售兰州（硬精品）卷烟70条，价值共计4620元。
②被告人张**2014年12月29日供述。证明2014年4月21日，岳*某给其打电话问有没有兰州（硬珍品）卷烟，其说有，岳*某说要150条，4月22日晚上，其将150条兰州（硬珍品）卷**到岳*某在甘泉上街经营的“鑫峰商行”，以147元／条的价格出售给岳*某，烟款22050元，现场支付50元，第二天收到了岳*某给其妻子黄**农行尾号为1460元转账支付的22000元烟款。
③被告人张**2014年9月18日供述。证明其向张**出售卷烟五六次，主要是中华（硬）385元／条和好猫（猴王**）90元／条，收到烟款约为12000元。
④被告人张**2014年12月29日、2014年8月3日的供述。证明被告人张**2013年1月至2014年7月从证人徐**、何**、王**等人经营的商店收购卷烟的数量及金额。
⑤被告人张**2014年11月19日供述。证明2013年10月至2014年7月，其从张**处以385元／条价格收购中华（硬）卷烟18条，以90元／条的价格收购好猫（猴王**）卷烟60条，合计78条，烟款共计12330元。
（4）鉴定意见
西北烟草质量监督监测站（2009）国烟质检认字018号检验报告。证明2014年7月2日从被告人张**处查获的双喜（国际）、红塔山（经典1956）、黄**（金**）、兰州（精品）均为真品卷烟的事实。
（5）辨认笔录
证人何**、徐**、张**、孟某某、王**、何**、陈**、段**、王**、王**、梁**、裴**、王**、马**、张**、魏**、孙**、商**、仝**、刘**、张*、张*2、杨翠某、岳**、毛**的辨认笔录。均能准确辨认被告人张**系从其处收购或者向其出售卷烟的人。
（二）被告人张**非法经营烟草的犯罪事实及证据
被告人张**2010年2月至2010年12月31日持有烟草专卖零售许可证，许可期限到期后，未办理延期。2013年至2014年多次从衡晓妍、毛**、纪**等7人经营的商店收购卷烟，出售给张**等人。
1、2013年3月至9月，被告人张**给宝鸡市**石鼓园小区“晓*商行”衡晓*处，两次出售“328”字头中华（软）和“329”字头中华（软）品牌卷烟，累积金额55210元。
2、2013年12月至2014年6月，被告人张**以兰州（硬珍品）147元／条、中华（软）560元／条的价格，多次向李世某（另案处理）出售上述品牌卷烟，累积金额282005元。
3、2013年11月至2014年7月1日，被告人张**以黄金叶（金**）80元／条、红塔山（硬经典）63元／条、双喜（软国际）54元／条、兰州（硬精品）65元／条、兰州（硬珍品）146元／条的价格，多次向被告人张**出售上述品牌卷烟，累积金额17.5万元。
4、2014年4月至7月1日，被告人张**以好猫（猴王**）91元／条的价格，多次从被告人张**处收购该品牌卷烟，累积金额12000元。
5、2013年12月至2014年6月，被告人张**以兰州（硬珍品）146元／条、兰州（硬精品）67元／条、“3”字头中华（软）600元／条的价格，两次从被告人李**处收购上述品牌卷烟，累积金额15000元。
6、2012年10月至2013年1月，被告人张**以中华（硬）370元／条、中华（软）560元／条、兰州（硬珍品）145元／条、兰州（硬精品）63元／条的价格，分两次从宝鸡市渭滨区姜城村经营“鑫云商店”的王**收购上述品牌卷烟、累积金额23739元。
7、2012年9月，被告人张**分两次从宝鸡市金台区曙光路“银恒商行”牛占敬处，收购兰州（硬珍品）、中华（硬）、中华（软）、兰州（硬精品）等品牌卷烟，累积金额15652元。
8、2014年1月至2月，被告人张**从宝鸡市金台区上马营“佳星超市”毛**处，收购中华（硬）、中华（软）品牌卷烟，累积金额36000元。
9、2012年11月至2013年3月，被告人张**从宝鸡市渭滨区清姜东五路“小不点超市”纪爱霞处，分六次收购兰州（硬珍品）、兰州（硬精品）等品牌卷烟，累积金额160928元。
10、2013年1月至11月，被告人张**从宝鸡市渭滨区滨河大道石鼓园小区“晓*商行”衡晓*处，四次收购兰州（硬珍品）、兰州（硬精品）品牌卷烟，累积金额63175元。
综上所述，被告人张**于2012年9月至2014年6月从王**等人处收购各种品牌卷烟，数额共计290514元；2013年3月至2014年7月1日期间，被告人张**将库存卷烟及上述收购的卷烟向张**、李**、衡晓妍出售，数额共计512215元。
另查明，2013年7月2日，被告人张**因非法运输卷烟被四川省**草专卖局行政处罚；2013年8月8日，被告人张**因非法运输卷烟被西安**专卖分局行政处罚。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）书证
①陕西**草专卖局出具的证明。证实被告人张**未在宝鸡市办理烟草专卖零售许可证。
②被告人张**渭滨联社炭市街分社2703010801109000278
360账户、李世**业银行9559984030242695719的账户、宋*某甘**行882900940870700010账户、张*某中**银行9559980230276616813账户查询明细。证明2014年2月18日至4月2日，由李世某9559984030242695719的账户向张*某9559980230276616813的账户5次分别转账28370元、6500元、8125元、11340元、29000元；2014年5月12日至6月27日，宋*某882900940870700010的账户向被告人张**2703010801109000278360的账户分六次分别转账14890元、26000元、11300元、21000元、19550元、29500元；2014年4月9日至6月24日，杨*某6216360101001309026的账户向被告人张**2703010801109000278360的账户份五次分别转账7000元、14600元、18600元、22630元、10000元的事实。
③证人杨**肃银行36216360101001309026的账户查询清单。证明2014年4月9日至2014年6月24日从杨**的该账户向被告人张**2703010801109000279360的账户分五次分别汇款7000元、14600元、18600元、22630元、10000元的事实。
④甘肃省农村信用合作社联合社出具的被告人张**甘肃省农村信用合作社6210610001500160352账户、黄*某中**银行6228482116056481460账户查询明细查询明细、张**中**银行9559980230276616813账户查询明细、被告人张**渭滨联社炭市街分社2703010801109000278360账户查询明细。证明张**的账户与黄*某的账户33次转账共计402725元；被告人张**6210610001500160352与张**62250631100510106账户7次转账共计58000元的事实。
⑤被告人张**中**银行6222022603004786595银行交易明细。证明2012年10月至2013年11月被告人张**该账户15次转账收入285852元的事实。
⑥广元市利州区烟草专卖局利烟处（2012）第225号行政处罚决定书及西安**卖分局西铁烟专罚字（2013）第L6108010018号附1号行政处罚决定书。证明被告人张**曾因非法运输卷烟被行政处罚两次的事实。
（2）证人证言
①证人衡晓*的的证言。证明衡晓*在宝鸡市渭滨区滨河大道3号院经营“晓*商店”，2013年1月至11月，被告人张**四次从其经营的商店收购（硬珍品）、兰州（硬精品）品牌卷烟，累积金额63175元。转账支付；期间，两次向其出售“328”字头中华（软）和“329”字头中华（软）品牌卷烟，转账支付烟款共计55210元。
②证人李世某的证言。证明2013年12月其接到一个女的多次打电话说她能提供真品的中华及兰州卷烟，让其在徽县销售，并说销售后付烟款，中华（软）卷烟565-570元／条，兰州（硬珍品）卷烟147元／条。后其给那个女的打电话要了20条中华（软）565元／条、兰州（硬珍品）147元／条，销售后将28370元的烟款汇款到张**提供的他父亲的账户上；2014年正月，其一个朋友说要20条中华（软）卷烟，张**以565元的价格给其销售了20条，其将11300元的烟款汇款到张**父亲的账户上；2014年2月，姓陈的给我打电话说要中华（软）、兰州（硬珍品）卷烟，让其多弄些，其从张**处以华（软）570元／条、兰州（硬珍品）147元条的价格订购了29000元的卷烟，销售后将烟款汇款到张**父亲的账户上；3月份，其有从张**处以兰州（硬珍品）146元／条的价格订购了45条，销售后将6500元的烟款汇款到张**父亲的账户上；3月份，周*说要结婚，其从张**处订购了50条左右的兰州（硬珍品）卷烟8000余元，其将烟款汇款到张**父亲的账户上；同时张**给其一个宝鸡市信用社的账户，说以后的烟款汇款到该账户上，2014年5月份，其用其妻子宋彩某的名字在甘肃**支行开了户，并从张**处订购了25条中华（软）及兰州（硬珍品）20多条，后将烟款14890元用其妻子的账户汇款到张**在农村信用社的账户上；5月份下旬，其向张**订购了30条中华（软）及兰州（硬珍品）40多条，销售后用其妻子的账户向张**的账户汇款26000元；6月份，其邻居要烟，其从张**处订购了20条中华（软）及兰州（硬珍品）65多条，销售后将21000元的烟款用其妻子的账户汇款到张**的账户上；同月，其向张**要了15条中华（软）及兰州（硬珍品）30多条，销售后将19000元的烟款通过其妻子的账户汇款给张**；同月其又向张**订购了30条中华（软）及兰州（硬珍品）约85条，销售后将29000元的烟款用其妻子的账户汇款给张**。另外，2013年后半年，其给张**的姐夫在电话中说其要6条软中华，后给其一个账户，其收到6条烟后以每条600元的价格通过徽**银行给张**姐夫提供账户汇款3600元。2014年4、5月份，其帮忙给杨**从张**处订购卷烟，其收到烟后和杨**一起给张**信用社的账户汇款，共汇款5次，具体数额记不清楚。
③证人杨**的证言。证明其在甘肃省徽县城关镇滨河路经营“荣盛批发部”，2014年4月至6月，李**向其出售兰州（硬珍品）、中华（软）、兰州（硬精品）卷烟，在出售卷烟期间给其提供了尾号为8360的账户，让其将烟款打到该账户，账户是谁的其不知道。
④被告人张**2014年10月21日供述、证人衡**、王**、牛**、毛**、纪**的证言。证明2012年至2014年被告人张**从王**、牛**、衡**、纪**等处收购卷烟的品牌、数额及付款方式。
（3）被告人供述
①被告人张**2014年11月19日供述。证明2013年3月至9月，其以“328”字头中华（软）610元／条、“329”中华（软）640元／条的价格向衡晓妍出售上述品牌卷烟90条，烟款共计55210元。
②被告人张**2014年11月21日供述。证明2013年12月至2014年6月期间，其向李**出售卷烟12次，以兰州（硬珍品）147元／条、中华（软）560元／条的价格，李**农行尾号5719的账户及宋彩**银行5943的账户向其父亲张良某农行6813的账户及其农村信用社8360的账户总计汇款209175元均系烟款。其与张**2014年6月27日至7月1日转账的45000元系烟款；6月27日转账的13000元是借款；其父亲张良某的账户与黄**农行账户转账33次，其中约24万元系其和张**交易的烟款，其出售给李**的卷烟是从毛**、纪**、沈**收购的；
③被告人张**2014年10月21日的供述。证明其2013年6月份及9月份其收购卷烟被烟草专卖局行政处罚过2次。2013其与张**之间转账402725元的钱，有24万元左右是烟款，借款大约16万元。其出售给张**的卷烟是从宝鸡市衡晓妍、纪**、王**、沈**等人处收购，还有些是从宝鸡市街道上的店铺中零零碎碎收购的，就打过一两次交道，其也不认识人。
④被告人张**的当庭供述。证明其3、4年前经营商铺期间，有烟草专卖零售许可证，后来不经营了，其库存的卷烟还有十几万元左右的。
⑤被告人张**2014年7月3日询问笔录。其从张**收购卷烟6、7次，2014年6月15日和7月2日收购的最多；7月4日的供述：2014年1月至7月其从张**共买了6、7次，烟款约计20万元左右。2014年8月18日供述，其2014年7月2日与张**之间转账的32500元是当天被查获的500条兰州（硬精品）卷烟的烟款，12500是以前收购的卷烟的烟款；2014年6月27日两次转账支付的13000元是烟款；其妻子黄**的农行账户向张**的账户转账的款项有13、14万元是烟款；8月8日的供述证明其被扣押的910条卷烟均是从张**收购。2014年9月18日的供述，证明2013年10月4日至2014年7月1日其从张**收购卷烟的烟款约19万元。
⑥被告人张**2014年11月21日的供述。证明其中**银行、陕**合作社、其父亲张*某中**银行收到李世某12次转账支付的209175元均系其向李世某出售卷烟的烟款。
⑦被告人张**2014年10月21日供述及2014年11月19日的供述。证明2012年至2014年其从王**、牛**、衡**、纪**、毛**等处收购卷的数量、品牌及涉案数额。
（4）辨认笔录
证人衡**、纪**、牛**、王**的辨认笔录及被告人李**的辨认笔录。均能准确辨认被告人张**系从其处收购卷烟或向其出售卷烟之人。
（三）被告人李**非法经营卷烟的犯罪事实及证据
2013年6月至2014年6月，被告人李**在用其子李**的烟草专卖零售许可证在其经营的“阳光食杂商店”经营卷烟，并从谭**等人处收购卷烟，出售给被告人张**、张**或在其经营的“阳光食杂商店”出售。
1、2013年10月至2014年1月，被告人李**以兰州（硬珍品）145元／条、兰州（硬精品）62元／条、双喜（软国际）52元／条、红塔山（硬经典）61元／条的价格，多次向被告人张**出售上述品牌卷烟，累积金额300000元。
2、2013年12月至2014年6月，被告人李**以兰州（硬珍品）146元／条、兰州（硬精品）64元／条、“3”字头中华（软）6000元／条的价格，两次向被告人张**出售上述品牌卷烟，累积金额15000元。
3、2013年12月，被告人李**以兰州（硬珍品）145元／条、兰州（硬精品）63元／条、红塔山（硬经典）64元／条的价格，从陕西省宝鸡市金台区硖石镇镇政府旁经营“红军超市”的谭**处收购上述品牌卷烟，金额共计21600元。
4、2014年1月至9月，被告人李**五次从陕西省宝鸡市金台区金河镇牛氏庙村经营“志桂商店”的白志桂处，收购兰州（硬精品）、兰州（硬珍品）、红塔山（硬经典）等品牌卷烟，累积金额73809元。
5、2014年1月至9月，被告人李**五次从陕西省宝鸡市金台区金河镇牛氏庙村经营“金鑫商店”的白志东处，收购兰州（硬精品）、中华（软）、红塔山（硬经典）等品牌卷烟，累积金额27830元。
6、2013年10月至2014年1月，被告人李**以兰州（硬精品）62元／条、兰州（硬珍品）144元／条、中华（软）550元／条、中华（硬）360元／条的价格，四次从陕西省宝鸡市陈仓区县功镇街道便民车站旁经营“车站商店”的王**收购上述品牌卷烟，金额共计49856元。
7、2013年6月，被告人李**以兰州（硬精品）62元／条、兰州（硬珍品）144元／条，三次从陕西省宝鸡市金台区金河乡洪水沟村经营“金水商店”的常梅英处收购上述品牌卷烟，金额共计12160元。
8、2014年1月至6月，被告人李**三次从陕西省宝鸡市金台区金河镇周家庄村经营“综合商店”的周文绪处，收购兰州（硬精品）卷烟，金额共计12500元。
9、2013年12月至2014年6月，被告人李**八次从陕西省宝鸡市金台区金河镇周家庄村经营“金周商店”的周栓勋处，收购兰州（硬精品）、双*（软国际）、中华（软）、中华（硬）等品牌卷烟，金额共计129169元。
10、2013年10月至2014年1月，被告人李**以兰州（硬精品）63元／条、兰州（硬珍品）145元／条的价格，六次从陕西省宝**09医院隔壁“鑫雅商店”王**收购上述品牌卷烟，累积金额49840元。
综上所述，被告人李**于2012年10月至2014年9月期间，从谭**等8人处收购卷烟合计金额376764元；2013年12月至2014年6月向被告人张**、张**出售卷烟，数额共计315000元的卷烟，其余部分在其经营的“阳光食杂商店”出售。
另查明，2014年11月3日被告人李**主动到宝鸡市公安局陈仓分局县功派出所投案，到案后如实供述主要犯罪事实。
以上事实，有公诉机关、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）书证
①宝鸡市烟草专卖局出具的证明。证明李**未在宝鸡市辖区内办理过烟草专卖零售许可证。
②被告人李**中**银行6228480231111008810账户、黄*某中**银行6228482116056481460账户、张*某中**银行9559980230276616813账户、李**农村信用合作社2703031701109001438291账户查询明细。证明2014年6月15日至6月17日李**与张**之间转账交易114915元；2013年12月5日，李**6228480231111008810账号与张*某中**银行9559980230276616813账号转账交易30000元；黄*某6228482116056481460账户与李**中**银行6228480231111008810账户21次交易共计402725元的事实以及李**的账户在从证人谭**等人处收购卷烟的相应时间内转账支付现金到上述证人银行账户的事实。
③被告人李**中**银行6228480231111008810账户查询明细及宝鸡市陈仓区农村信用合作社2703031701109001438291的账户查询明细。证明2012年12月17日李**的信用合作社账户收到谭**丈夫姬**转账21600元；2014年1月至2014年6月，被告人该账户向证人白志桂、白**等人的账户转账支付30次，数额共计391331元。
④陕西省宝鸡市公安局陈仓分局县功派出所出具的抓获经过。证明2014年11月3日被告人李**主动到宝鸡市公安局陈仓分局县功派出所投案，如实交代主要犯罪事实。
（2）证人证言
①证人李**的证言。证明其系中国石**宝鸡车队油罐车驾驶员，以其名字办理的工商营业执照和烟草专卖零售许可证均是其父亲实际经营的。
②证人谭**的证言。证明其在麦积区金台区硖石镇镇政府旁经营“红军超市”，2012年12月，被告人李**从店中以兰州（硬珍品）145元／条的价格收购了约100条，以兰州（硬精品）63元／条的价格收购了约100条，以红塔山（硬经典）64元／条的价格收购约20条，烟款是通过陕西信合开户的尾号8493元的账户转账支付21600元的烟款。
③证人白志桂的证言。证明其在宝鸡市金台区金河镇牛氏庙村经营“志桂商店”，2014年1月至2014年9月，李**五次从其经营的商店收购兰州（硬精品）、红塔山（硬经典）、兰州（硬珍品）、双*（软国际）等品牌卷烟，烟款共计73809元，转账支付70040元的事实。
④证人白**的证言。证明其在宝鸡市金台区金河镇牛氏庙村经营“金鑫商店”，2014年1月到2014年9月，被告人李**两次从其经营的商店收购中华（软），兰州（硬精品）等卷烟，涉案款共计22250元，通过转账形式支付烟款的事实。
⑤证人王**的证言。证明其在宝鸡市陈仓区县功镇街道便民车站经营“车站商店”，自2013年4月至2013年12月，被告人李**四次从其经营的商店收购兰州（硬珍品）、兰州（硬珍品）、中华（软）、中华（硬）品牌卷烟共计48000万元，转账支付烟款。
⑥证人常**的证言。证明其在宝鸡市金台区金河镇洪水沟经营“金水商店”，2014年6月，被告人李**三次从其经营的商店收购兰州（硬精品）、兰州（硬珍品）卷烟，烟款共计12155元，转账支付。
⑦证人周**的证言。证明其在宝鸡市金台区金河镇周家庄村经营“综合商店”，2014年1月至2014年6月，被告人李**三次从其经营的商店收购兰州（硬精品）卷烟200条，烟款共计12500元。四次转账支付烟款。
⑧证人周**的证言。证明其在宝鸡市金台区金河镇周家庄村经营“金周商店”，2013年10月至2014年6月，被告人李**八次从其经营的商店收购兰州（硬精品）、双*（软国际）、中华（软）、中华（硬）等品牌卷烟，烟款共计129169元，通过转账支付。
⑨证人王**的证言。证明其在宝鸡市陈**09医院隔壁经营“鑫雅商店”，2013年10月至2014年1月，被告人李**六次从其经营的商店收购兰州（硬精品）、兰州（硬珍品）卷烟，烟款共计49840元。
（3）被告人供述
①被告人张**2014年9月16日的供述。证明2013年12月，其从李**经营的商店21次收购兰州（硬精品）、红塔山（硬经典）、双*（软国际）品牌卷烟，烟款约计34万元。
②被告人李**2014年11月8日的供述。证明其在宝鸡市陈仓区县功镇经营“阳光食杂商店”，其与张**之间交易卷烟十几次，烟款约计300000元。
被告人李**2014年11月19日的供述。证明其向张**出售卷烟的次数及条数说不准确。2013年12月至2014年6日，其以中华（软）560元／条、中华（硬）380元／条的价格共收购105条，烟款共计20375元。被告人李**2014年11月3日供述。证明其经营的商店是用其儿子李**的名义办理的烟草专卖零售许可证。2014年1月份张**带了一个中年男子，来到其的商店问有没有红双喜、紫色兰州卷烟，并说有多少要多少，其就将自己店里及附近的3家商店的上述品牌卷烟整理了一下，有100多条，红双喜54元／条，紫色兰州63元／条，烟款1万余元，系转账支付；3、4月份那个男子又到期店中，要紫色兰州及红塔山卷烟，烟款约计1万元；6月份该男子又从其店中以63元／条的价格收购两种品牌卷烟100条，烟款约计6300元，该男子转账到其中国信合6225060311009110672的账户。
被告人李**2014年11月8日的供述。证明其以红塔山（硬经典）61元／条、兰州（硬精品）62元／条、兰州（硬珍品）145元／条、双喜（软国际）52元／条的价格向张**出售卷烟多次，涉案金额约30万元。其五次以中华（软）560元／条、中华（硬）360元／条的价格向张**出售卷烟，烟款合计18800元。
被告人李**2014年12月26日供述。其与谭**、常**、白**、白**、王**、王**、周**、周**、白**等人不熟悉，没打过交道，也没有去过证人经营的商店。为什么账户上会有与证人之间的转账其记不清楚了。
被告人2014年11月3日的供述。证明被告人2014年11月3日17时许到宝鸡市公安局县功派出所投案自首，如实交代主要犯罪事实。
③被告人张**2014年10月21日的供述。2014年5月至6月，被告人李**驾驶其五菱宏光小型普通客车向其出售兰州（硬精品），兰州（硬珍品）卷烟共计155条，烟款共计15000元。
（4）辨认笔录
证人谭**、白**、白**、王**、王**、常**、周**、周**的辨认笔录，被告人张**、张**的辨认笔录。证明被告人李**为从其处收购卷烟或向其出售卷烟的宝鸡市的“老*”。
原审法院认为，被告人张**、张**、李**无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。三被告人非法经营数额均在二十五万元以上，属情节特别严重的。关于被告人张**、李**的辩护人提出二被告人不构成非法经营罪的辩护意见，不能成立、不予采纳。鉴于被告人张**、被告人张**均能如实供述其主要犯罪事实，是坦白，可从轻处罚；被告人李**案发后主动到侦查机关投案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法决定对其减轻处罚，并适用缓刑。据此，为了打击犯罪，保护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，以被告人张**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；被告人张**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；被告人李**犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元。依法扣押的兰州（硬精品）655条、黄**（金**）125条、双喜（软国际）50条、红塔山（硬经典）80条卷烟共计910条，依法予以没收，上缴国库。
二审请求情况
上诉人张**上诉称：一、一审判决认定事实不清，采信证据不足：1、一审判决认定从张**收购卷烟累计金额为175000元，明显不当。上诉人与张**之间资金往来的银行记录，有经营所需借款和处理日杂用品的款项，故资金往来的记录不能作为上诉人收购卷烟的记录；2、一审判决不重视上诉人及其李**的陈述，仅以银行记录作为定案依据，认定从李**处收购30万元的卷烟，明显不公；3、一审判决认定为朋友帮忙或从邻居中收购卷烟没有赚钱的情况和上诉人从烟草公司用赵某某正常开出的卷烟进行销售认定为非法经营，明显不当。3、一审判决书论述中称上诉人在案发前依法扣押的卷烟，公诉机关未指控，但判决事实及数额的认定中均确认了上诉人收购孟某某等人的卷烟，判决认定前后明显矛盾，对扣押的未指控的卷烟数额应予扣除。二、上诉人具有未遂犯和自首情节，并具有立功表现，一审未认定量刑畸重，请求二审改判。
上诉人张**上诉称：一是一审法院认定上诉人出售各类卷烟512215元现有的证据相互矛盾，不能作为定案依据；二是一审法院认定上诉人张**收购各品牌卷烟290514元不能定罪处刑，因法律没有规定购买和运输卷烟属非法行为，不构成犯罪。三是一审判决量刑过重，未考虑上诉人属初犯，悔罪认罪态度好，主观恶性不深。其辩护人除提出与上诉人相同的意见外，还提出张**出售给张**的卷烟数额认定事实不清，张**的交代前后不一致。在庭审中，张**还辩称，我销售以前从烟草公司所进的库存烟一二十万元，不构成犯罪，应从非法经营的数额中扣减
本院查明
经二审审理查明的事实及证据与一审认定的事实和证据相同，认定二上诉人犯罪事实所依据的证据，已经一审庭审质证、认证。并经本院二审开庭审理，查证、核实，证据确实、充分。在二审期间上诉人及辩护人未提出新的证据。本院对一审认定上诉人的犯罪事实与证据予以确认。
关于上诉人张**上诉称，一审判决认定事实不清，采信证据不足，一审判决认定为朋友帮忙或从邻居中收购卷烟没有赚钱的情况和上诉人从烟草公司用赵某某烟证正常开出的卷烟进行销售认定为非法经营，明显不当理由，经查，上诉人张**应当明知用他人的烟证从烟草公司购烟并出售属违法犯罪行为，仍以赵某某的烟证进烟销售，此行为确属非法经营的犯罪行为，故该理由不能成立。另查明，上诉人张**的交代从涉案的23名证人处收购和出售卷烟的时间、地点、数额等具体事实和情节，与23名证人的证言能够相互印证，并有辨认笔录、交易转账记录等客观书证在卷佐证，故其上诉称判决认定为朋友帮忙或从邻居中收购卷烟没有赚钱的情况不是非法经营的上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人张**还提出其具有未遂犯和自首情节，并具有立功表现的意见，经查，一审判决在查明事实后，对其坦白情节已作出认定，但上诉人张**不具有其他减轻处罚的情节，其非法经营的数额已属“情节特别严重”的行为，应在五年以上处刑，原判已充分考虑对其从轻判处有期徒刑五年最低刑期，故上诉人张**认为原判量刑畸重的理由不能成立。上诉人张**称，一审判决书论述中称上诉人在案发前依法扣押的卷烟，公诉机关未指控，但判决事实及数额的认定中均确认了上诉人从孟某某等人处收购香烟的事实，判决认定前后明显矛盾的意见，经查，原公诉机关对案发当日依法从张**处扣押卷烟的事实在起诉中已依法指控，且一审判决在犯罪事实和数额中均予以认定，唯在论理中认为张**在案发前被依法扣押的卷烟，公诉机关未指控的意见与前述判决认定矛盾，论述不当，应纠正；另外，依法扣押的卷烟，系张**非法从他人处大量购进欲销售的卷烟，一审判决在非法经营的犯罪事实和数额中予以认定正确，故上诉人张**提出对扣押的未指控的卷烟数额应予扣除的意见，不能成立，不予采纳。
上诉人张**及张**均提出一审判决认定他们之间收购卷烟累计金额为175000元，明显不当。经查，此事实有被告人张**、张**在卷内相一致的供述与银行交易明细相互印证，一审认定二上诉人之间非法经营卷烟的数额事实清楚，证据确实、充分，且一审判决按照供述及证据显示较少的数额，认定上诉人张**与张**非法经营卷烟的数额，故二上诉人及张**的辩护人认为一审判决认定二上诉人之间收购与出售的数额有误的上诉及辩护意见不能成立，再不予以采纳。
上诉人张**上诉称，一审法院认定上诉人出售各类卷烟现有的证据相互矛盾，不能作为定案依据。经查，上诉人张**供述其收购卷烟的数额、时间与证人证言、辨认笔录以及客观书证银行交易明细，能够相互印证，充分证明上诉人张**出售卷烟的数额。上诉人的意见不能成立，不予采信。其还提出一审法院认定上诉人张**收购各品牌卷烟290514元不能定罪处刑，因法律没有规定购买和运输卷烟属非法行为的理由。经查，其以经营卷烟为业，大量收购卷烟就是为了出售牟利，非法经营的数额，是以其收购和出售的总数额来认定的，故此理由不能成立。在庭审中，张**还提出其销售以前从烟草公司所进的库存烟一二十万元，不构成犯罪。经查，上诉人张**在烟草专卖零售许可证到期后，未办理许可延期，于2013年至2014年多次从衡晓妍、毛**、纪**等7人经营的商店大量收购卷烟给他人出售，现又辩称有库存的烟进行销售，与查明的事实不符，故其称销售库存烟的理由不能成立。上诉人张**上诉称一审判决量刑过重，未考虑上诉人属初犯，悔罪认罪态度好，主观恶性不深。经查，一审判决中对上诉人张**从轻处罚的情节，均充分考虑，并在相应刑罚幅度内判处有期徒刑五年最低刑罚，故此理由不能成立。
本院认为
本院认为，原判认定二上诉人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年十一月十日
