被告人王*非法经营一审刑事判决书

审理经过

兴平市人民检察院以兴平市院公诉刑诉（2015）10号起诉书指控被告人王某某犯非法经营罪，于2015年2月4日向本院提起公诉，并于2015年5月18日和2015年7月6日二次对本案补充侦查。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。兴平市人民检察院指派代检察员任渝出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人郭某某到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议审判委员会研究并作出决定，现已审理终结。

一审请求情况

兴平市人民检察院指控，2010年5月，被告人王某某在兴平开始经营“某商贸行”代理销售西凤酒系列白酒。自2012年9月起，王某某在没有取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，为了赚取利润和快速回笼资金，及获得厂家的返点奖励。私下与购买其西凤系列白酒的商户商议，让商户用市场上销售情况较好的卷烟折抵酒款，后被告人王某某在部分商户的实际交易中，将商户用来折抵酒款的卷烟拉回其经营的“某商贸行”内统一销售。经侦查查明，从2012年9月至2014年7月，该王所经营“某商贸行”的烟草经营金额达301094元。认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解，检查、辨认笔录，故认为被告人王某某的行为已构成非法经营罪，请求依法判处。

一审答辩情况

被告人王某某对起诉书指控的罪名无异议，表示认罪，对公诉机关指控的账本统计的进货额度及销售额均无异议，但公诉机关指控他非法经营数额为301094元不对。第一他的某商贸行销售的卷烟里有一部分是其他商家的折抵酒款，还有一部分是“玉隆平价超市”的卷烟，玉隆平价超市具备烟草专卖资格，虽然执照是他妻子名字，实际是他在经营，他给某商贸行也一直申办烟草专卖零售许可证，但没有批下来，因此销售的玉隆平价超市的卷烟不应计算为销售数额。第二，公诉机关指控的销售数额中有325条卷烟是兴平市烟草局查获的卷烟，他并未销售，而且325条卷烟里有玉隆超市存放的香烟，他认为这部分不应计算为销售数额。

辩护人韩**护称，一、被告人王某某的行为没有触犯刑法，不应构成犯罪。王某某家庭经营的另一个玉隆平价超市具备烟草专卖零售许可证，王某某的“某商贸行”是个体工商户，他们都是王某某在经营，利益是混同的。因此王某某销售卷烟，是有证经营，不符合非法经营罪的主体要件。二、公诉机关指控事实证据不足。本案公诉机关对于进货数额只是部分证人的含糊不清的证明，对于所抵账烟草的具体数额没有查实；公诉机关提供的账本，是杨某某一人书写，无其他证据印证；公诉机关将烟草机关查获的香烟认定全部用于销售证据不足；三、公诉机关出具账本的统计结果作为证据使用，但统计人员身份没有证明，因此不能作为确定本案数额的依据使用。四、被告人王某某之所以销售卷烟，也是无奈之举，由于经销商无法及时结清货款，以烟抵账，被告人只能出售变现，也是在兴平城区出售，其行为对市场秩序的影响微乎其微。五、被告人在被公安机关采取强制措施前，接收烟草专卖局询问如实陈述，并在烟草局内未有措施情况下等待公安人员归案，应认定为自首。

本院查明

经审理查明，2010年5月，被告人王某某注册登记个体工商户兴平市某商贸行，登记经营范围为酒水、茶叶、卷烟、雪茄烟零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。但兴平市某商贸行一直未取得《烟草专卖零售许可证》。王某某“某商贸行”一直从事代理销售西凤酒系列白酒。自2012年9月起，王某某为了快速回笼资金，与购买其西凤系列白酒的部分商户商议，让商户用自己销售的卷烟折抵酒款。后被告人王某某将部分商户用来折抵酒款的卷烟在其经营的“某商贸行”内销售。

同时被告人王某某之妻蒋某某于2007年4月注册登记个体工商户兴平**平价超市，该超市具有烟草专卖零售许可证。某商贸行有时将兴平**平价超市的部分卷烟进行销售。

从2012年9月至2014年7月，王某某经营的“某商贸行”共进货卷烟1541条，进货金额242623元。共销售卷烟235160支（11758包），销售金额241774元。2014年7月8日兴平市烟草专卖局在某商贸行当场查获卷烟325条，价值59320元。其中43条卷烟的编码为玉隆平价超市的卷烟编码，43条卷烟价值6890元。

2014年11月25日兴平**卖局将在某商贸行查扣的325条卷烟返还王某某。2015年1月5日王某某向兴平市公安局交纳170000元。

2014年7月15日兴平市烟草专卖局告知王某某已将案件移交兴平市公安局，传唤王某某在兴平市烟草专卖局接受公安机关调查，王某某2014年7月15日来到兴平市烟草局接受公安机关调查。

上述事实，有以下证据证实：

1、案件移送函、受案登记表、立案决定书，证明兴平**卖局于2015年7月14日将案件移送兴平市公安局，兴平市公安局接受案件并立案侦查情况。

2、兴平市某商贸行营业执照副本复印件、被告人王某某的户籍信息，证明被告人王某某的个人基本情况及2010年5月27日王某某在兴平**理局登记注册个体工商户兴平市某商贸行，经营范围为酒水、茶叶、卷烟、雪茄烟零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

3、兴平市公安局到案经过及情况说明，证明2014年7月15日兴平市烟草专卖局告知王某某来烟草专卖局接受公安机关调查，王某某来到在烟草专卖局服务大厅接受兴平市公安局调查。

4、兴平市公安局拘留证、逮捕证、取保候审决定书，本院取保候审决定书，证明2014年7月15日被告人王某某被兴平市公安局刑事拘留，2014年8月8日被兴平市公安局逮捕。2014年9月5日被兴平市公安局取保候审，2015年2月4日被本院决定取保候审。

5、被告人王某某的供述，证明2010年5月他开始经营某商贸行，某商贸行主要销售烟酒，烟草专卖零售许可证他一直在申办，但还没有批准。*某某是店内的营业员，负责卖货、记账。他的某商贸行是西凤酒在兴平市的代理，为了资金尽快回笼增加销售量获得厂家返利，2012年他和兴平市销售他代理西凤酒的6家烟酒店商谈，让这些烟酒店在资金不充裕时用卷烟顶酒款。然后他将顶酒款的卷烟在某商贸行零售。进账和销售情况都由杨某某记账。

6、证人杨某某的证言，证明2010年6月她到某商贸行当营业员，职责就是卖货、记账，每周给王某某交一次账。某商贸行从2012年9月开始销售卷烟，销售的卷烟是几家烟酒店折抵的酒款，有几家烟酒店买了酒，一时给不了钱，就用卷烟折抵酒款。进烟的情况记了个本子，销售烟的情况记了个本子。根据她所记账本统计，从2012年9月23日至2014年7月10日某商贸行销售卷烟235160支，销售金额合计241774元。

7、证人王**的证言，证明某商贸行的负责人是王某某，他负责对外推销酒和拉货。2013年时，酒生意越来越不好做，有些商店欠酒款，王某某就同意让这些欠酒款的商店用卷烟折抵。杨某某负责销售和记账。

8、证人范某某的证言，证明他是“西安食品店”老板，2013年1月份前后他从王某某的商贸行进酒卖。王某某问能不能用卷烟折抵酒款，他觉得这样资金周转方便，就用卷烟折抵酒款。

9、证人王**的证言，证明他是“兴明烟酒副食经营部”老板，2013年5月前后，他从王某某处进酒来卖。2014年6月20日前后，王某某来店里要酒款，她因为资金不方便，让王某某缓一缓，王某某提出用烟顶，于是她便给了王某某15条磨砂猴烟。

10、证人赵某某的证言，证明他是“芙蓉烟酒店”老板，他从2011年开始在王某某处进酒卖，2012年左右他有时欠王某某的酒款，2014年3月底，王某某问他要酒款，他当时经营状况不好实在没办法就给了王某某十几条芙蓉王。

11、证人徐某某的证言，证明他是“徐某某烟酒店”老板，他从2010年底开始在王某某处进酒卖，每次现金结账。2014年5月份，王某某打电话说有事要用些烟，他给了王某某二、三十条芙蓉王**。

12、证人云某某的证言，证明他是“西凤酒20年9年”老板，他从2014年开始在王某某处进酒卖，2014年4月份，给王某某结账时，他手里钱不多，王某某就说用卷烟折抵酒款，他给了王某某十几条芙蓉王。

13、辨认笔录及照片，证明王某某辨认某商贸行是他销售卷烟的地方。

14、账本、某商贸行销售卷烟统计结果、某商贸行卷烟进账统计结果，证明公安机关根据账本统计，并经杨某某确认，杨某某记录从2012年9月至2014年某商贸行销售卷烟11758盒，销售金额为241774元。杨某某记录从2012年10月至2014年6月某商贸行共进货卷烟1541条，总金额242623元。

15、兴平市烟草专卖局检查笔录及先行登记保存通知书，证明2014年7月8日兴平市烟草专卖局在某商贸行查获卷烟325条，并将查获的325条卷烟、账本、销货单等先行保存。

16、兴平**卖局先行登记保存物品核价单，证明兴平**卖局查获的王某某325条卷烟价值59320元。

17、兴平市烟草专卖局统计表，证明从某商贸行查获的325条香烟中含有玉隆超市卷烟43条，价值6890元。

18、兴平**卖局先行登记物品发还清单，证明兴平**卖局于2014年11月25日将先行登记保存的325条香烟发还王某某。

19、兴平市**市营业执照副本复印件、玉隆平价超市烟草专卖零售许可证复印件、王某某与蒋某某结婚证，证明2007年4月蒋某某注册登记个体工商户兴平**平价超市。2009年王某某与蒋某某结婚。2014年1月，玉隆平价超市取得烟草专卖零售许可证。

20、缴款收据，证明2015年1月5日王某某向兴平市公安局交纳170000元。

上述证据，经过当庭举证、质证，确实可信，予以采纳。

本院认为

本院认为，被告人王某某违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可销售卷烟，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某某犯非法经营罪的罪名成立。对辩护人辩解被告人不构成非法经营罪的意见不予采纳。被告人王某某共进货卷烟242623元，其非法经营数额为242623元，情节严重。对于公诉机关指控非法经营数额为被告人销售数额，本院认为，法律规定非法经营数额按照销售或者购买数额认定，按照购买价格认定有利于被告人且符合法律规定，因此被告人的非法经营数额应以其购买卷烟价格242623元认定。对于被告人及辩护人提出被告人王某某在某商贸行销售兴平**平价超市卷烟的行为不构成非法经营的意见，本院认为，某商贸行未有烟草零售许可证，因此不能进行烟草销售，对于被告人及辩护人的该意见不予采纳。被告人王某某明知公安机关进行调查，而在兴平市烟草局等候调查的行为应视为自动投案，被告人到案后如实供述犯罪事实，构成自首，对被告人可以从轻处罚。被告人为收回酒款，用其他烟酒店卷烟进行折抵，予以销售，其主观恶性较小，行为的危害性较小，故对被告人可以酌情从轻处罚。综上，对被告人可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、六十七条、《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，最**法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一之规定，判决如下：

裁判结果

被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，考验期限为四年，并处罚金人民币60000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）（罚金限判决生效后一月内缴清）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日