池州市**有限公司与温州**有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人池州市**有限公司（以下简称城安**公司）因与被上诉人温州**有限公司（以下简称亚**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**人民法院作出的（2015）贵民二初字第00586号民事判决上诉至本院。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人城安**公司的委托代理人陈**，被上诉人亚**公司委托代理人汤**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2013年3月26日，城安**公司（甲方）与亚**公司（乙方）签订《施工合同》，约定由亚**公司为安徽池州凯旋公馆3、4、5、8、9#楼干挂石材幕墙工程进行施工，合同价款约定为本工程包工包料订单价，总价按实际完成工程量计算，单价以630元／㎡包干，工程量暂定5500平方米，合同价款暂定为3465000元。合同第六条合同价款与支付约定，合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围，除“设计变更、联系单变更可以调整”以外的所有风险，风险费用已在报价中包含，不再另行计取，风险范围以外合同价款调整方法为设计变更、联系单变更价款结算方法：其中工程量计算按GB50500-2008计价规范的计算规则执行，单价按以下方法执行：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当（即按投标报价同口径）的变更价格，经业主监理单位确认后执行。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在双方签订合同且承包人按规定提交履约保证金后，承包人在完成干挂支架后将工程进度报表报发包人及监理代表，发包人接报表后先由监理、现场工程师于5个工作日内完成实际完成的合格工程量核定报表，再由发包人于次月5日前完成工程费用审核，发包人向承包人按实际完成进度款的50%支付；工程竣工验收后十日内，发包人向承包人支付至合同总价款的50%；竣工资料符合城建档案馆要求并移交，经综合验收后十日内，发包人向承包人支付至合同价款的95%；工程质量保修期满，并符合质量要求，发包人付清余款。以上各付款节点应同步扣除其他应扣款项。合同第七条约定，承包人采购材料设备均须经发包人、监理确认后由承包人采购提供。采购、使用前应经监理工程师核验所有材料和设备与设计及投标承诺的质量、规格是否相符，签字确认。如事后发现不合格材料和设备或不符合设计、投标文件承诺的材料和设备，监理工程师或发包人代表将拒绝使用，承包人应无条件负责更换或返工，并承担由此发生的费用和工期损失。本工程所需的所有材料，承包人应在采购前向发包人送样并经发包人、监理签证确认，未经签证而使用的材料发包人将不予支付该部分工程款，投标人应在投标文件中明确主要材料品牌、规格和质量等级相关指标，中标后未经发包人认可不得调换。合同第九条约定，乙方应当在工程验收合格后的1个月内向甲方提交完整的工程竣工结算资料，甲方收到乙方完整的结算资料后三个月内完成竣工结算的审定。工程结算资料包括结算承诺书、送审资料清单、结算汇总表、工程结算书、各项结算依据等；在结算审价过程中，乙方不再增加任何结算资料（图纸、签证变更单、价格凭证等）；工程结算（包括变更）造价核减额超过5%的，工程结算（包括变更）审核追加费用（以超过5%外的核减额＋核增额为基数，按5%计算），由乙方承担。

2013年11月20日、2014年1月1日，城安**公司签署工程联系单，确定增加工程价款分别为49000元、39127元。2013年5月28日，城安**公司签署变更联系单，确认3#、4#楼北立面，8#、9#楼南面及5#楼的干挂石材线条造型，现根据专业分包单位二次报价，经工程部与分包单位多次洽谈，按900元／㎡决算（单价包含利润、税金等所有费用）面积按实际展开面积结算，具体做法附图。2013年12月28日，城安**公司承建的3#、4#、5#、8#、9#楼已竣工。截止2014年1月6日，城安**公司支付工程款255.5万元。

本案诉讼中，亚**公司向原审提出保全的申请并提供担保，原审已依法作出（2015）贵民二初字第00586-1号民事裁定，查封、冻结了城**公司所有的财产220万元。

一审法院认为

原审经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中亚**公司与城安**公司所签订的《施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规之规定，双方当事人之间形成建设工程施工合同关系，当事人应按合同约定履行自己的义务。合同签订后，亚**公司即按约定组织施工，但城安**公司却未能按约支付所欠的工程款，已然违约。虽被告城安**公司辩称根据双方签订的《施工合同》约定，合同第五条注明的价款为暂定价款3465000元，现双方未对工程款予以结算，亚飞铝窗的起诉并无根据，且原告施工的干挂石材并不符合合同约定，出现严重质量问题，故其不应给付工程款。原审认为，虽该施工合同约定合同价款为暂定款，但合同第六条约定，合同价款为固定价格，合同价款中包括除设计变更、联系单变更可以调整以外的所有风险，则该合同价款3465000元实为双方约定的结算价款，2013年11月20日的联系单变更价款为49000元，2014年1月1日的联系单变更价款为39127元，故合同总价款为3465000＋49000＋39127元，合计3553127元，对城安**公司所辩称的质量问题，本案受理前，已由城安**公司向原审提出诉讼，原审另案处理，故对城安**公司的辩称意见在本案中不予采纳。本案合同约定综合验收后十日内，发包人支付至合同价款的95%，留5%的质保金，工程保修期2年期满后，并符合质量要求，发包人付清余款，故城安**公司应支付3375470.65（3553127×95％）元，城安**公司已支付255.5万元，尚欠824470.65元未付。虽双方在合同中并未约定违约责任，但依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”现亚**公司要求城安**公司支付所欠工程款824470.65元及利息的诉请原审予以支持。原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告池州市城安**公司发展有限公司于判决生效之日起十日内给付原告温州**有限公司工程款824470.65元及利息（自2015年1月8日起按中**银行公布的同期贷款基准利率计算至本判决生效之日止）；二、驳回原告温州**有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21732元，保全费5000元，合计26732元，由被告池州市城安**公司发展有限公司负担。

上诉人诉称

城安**公司不服原审判决主要上诉理由为：一、原审程序违法。原审中城安**公司要求对亚**公司使用的干挂石材是否符合双方合同约定进行鉴定，鉴定意见尚未出来，抢先判决，违背民事诉讼法规定，剥夺了上诉人应有的诉讼权利。其次，城安**公司已就工程质量问题向原审法院先行起诉，两案具有牵连关系，应当合并审理。在鉴定意见出来后，城安**公司可以依据《合同法》及最**院司法解释规定，因承包人过错造成建设工程质量不合格的，承包人拒绝修理、返工、改建的，发包人请求减少支付工程价款。另外，如果鉴定意见出来石材属于仿冒，亚**公司及其主要负责人还可能涉嫌生产、销售伪劣产品，有转化为刑事案件的可能。原审抢先判决，不符合民事诉讼法规定的诚实信用原则。二、本案认定事实错误。因工程存在质量问题，亚**公司对石材进行全面清洗，但发现清洗不起作用后，就开始对城安**公司要求不予理睬。其间双方没有结算，原审在没有结算的情况下确定工程款，属认定事实错误。请求二审法院驳回亚**公司的全部诉讼请求或发回重审，并承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人亚非铝窗公司辩称：上诉人陈述的有关石材质量问题已经在贵**民法院处理，目前鉴定意见尚未出来。被上诉人依法向鉴定机构及贵**民法院出示了路墙检测报告，该检测报告明确表述是合格产品。本案二审争议的是工程款问题，不是工程质量问题。工程质量问题应由贵**民法院处理。2、原审法院依照双方签订的施工合同造价356万元并确定了两项增项进行判决并无不当。另原审判决书中有5%的质保金当时未到期，现二审已经到期。请求二审法院将质保金一并判决给被上诉人。

本院查明

二审中，各方当事人均无新证据向本院提交。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：当事人双方签订的《施工合同》专用条款第六条第23.2条约定，本合同采用固定价方式确定。合同价款中包括的风险范围为：“除设计变更、联系单变更可以调整”以外的所有风险。原审依照《施工合同》约定确定工程款总额为3553127元并无不当。案涉工程已经竣工验收备案，付款条件已经具备，原审判决被上诉人支付95%的工程款，即3375470.65元正确。上诉人认可已经支付255.5万元工程款，目前尚欠820470.65元。原审判决对尚欠工程款数额书写为824470.65元，属笔误，原审已于2016年2月3日作出（2015）贵民二初字第00586-1号民事裁定，将判决主文中尚欠工程款的数额补正为820470.65元。因被上诉人对原审判决未提出上诉，故5%的质保金待原审另案判决后另行处理。案涉工程已经竣工验收备案，且上诉人就房屋质量问题已经另行提起诉讼，故本案无需等待另案判决。

综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12045元，由上诉人池**展有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十四日