上诉人凌**与被上诉人**团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人凌**与被上诉人**团有限公司（以下简称博信达建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市东至县人民法院（2015）东*一初字第01255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人凌**的委托代理人章**，被上诉人夏**的委托代理人朱培会，原审被告博信达建设公司的委托代理人徐*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：夏**与凌**系合伙关系，双方于2010年开始合伙招标、承建工程，工程由夏**及凌**等合伙人垫资施工。2012年4月，夏**在施工过程中退出合伙，凌**于2014年5月7日向夏**出具了一张欠条，约定：今欠到夏**工程款陆拾万元整，从4月1日起按月息1分5计算，直至款付清为止。大渡口两路一桥项目部，凌**。夏**向凌**多次催要工程款未果，遂提起诉讼。

另查明，2011年12月30日，安徽省**有限公司与池州大渡口**设有限公司（以下简称大渡口经开**公司）签订池州大渡口**设有限公司基础设施BT项目建设合同书，约定永庆路0-K1＋000、杨树路K1＋792.701-K2＋896.027、大同路腰堤沟桥项目由安徽省**有限公司垫资建设。合同签订后，安徽省**有限公司在大渡口镇成立两路一桥项目部进行建设施工。2013年上半年，安徽省**有限公司名称变更为安徽省博**有限公司。

一审法院认为

原审认为：债务应当清偿。夏**与凌**共同垫资承建工程，后夏**退出工程施工，经清算凌**出具欠条给夏**，双方形成债权债务关系，应按约定全面履行自己的义务。凌**未按约定给付夏**工程款已经违约，夏**要求凌**给付工程款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。凌**无正当理由拒不到庭参加诉讼，属于放弃自己的诉讼权利，应当承担举证不能的法律后果。安徽省**有限公司名称已变更为博**设公司，夏**起诉凌**主体适格。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。夏**提供的欠条仅是凌**自己以博**设公司项目部名义出具的，未能提供证明凌**与该项目部关系的证据，同时也未能提供证据证明夏**与博**设公司存在建设工程施工关系，故夏**要求博**设公司对凌**所欠工程款承担连带清偿责任的诉讼请求证据不足，不予支持。夏**要求凌**按约定支付工程款的利息请求不违反法律规定，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告凌**于判决生效之日起十日内支付原告夏**工程款600000元并支付自2014年4月1日起至清偿日止按月利率1分5计算的利息。二、驳回原告夏**其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，保全费4270元，合计9170元，由被告凌**负担。

上诉人诉称

凌**不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院在未将有关管辖权异议的民事裁定书及重新确定的开庭信息、举证通知书等依法向凌**送达的情况下径行开庭，严重违反法定程序，导致凌**无法到庭参加诉讼，损害了凌**合法诉讼权利；二、原审认定事实错误。凌**与夏**从未形成合伙关系，也未合伙垫资进行工程施工。本案欠条是凌**在受到夏**亲戚胁迫的情况下以工程款的名义向夏**出具。该欠条中所谓的工程款既无合伙的基础又无施工的事实，其承载的债权依法不能受到法律保护。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，驳回夏**的全部诉讼请求，本案原、二审诉讼费由夏**承担。

被上诉人辩称

夏**辩称：一、原审程序合法。原审法院在立案保全后先后通过电话通知、邮寄送达方式向凌**和博**设公司告知了新的开庭信息；二、原审认定事实正确。关于涉案欠条系被胁迫形成的辩解，凌**在原审法院审理期间及多次调解过程中均未提及且未提供证据证明。证明本案事实的有关合同均被博**设公司收回，该公司拒不提供合同是因不愿承担责任。综上，原审程序合法，认定事实清楚，请求驳回凌**的上诉请求。

博**设公司辩称：博**设公司就涉案工程设立的大渡口“两路一桥项目部”由该公司直接管理，与夏**、凌**没有任何关系。夏**和凌**与博**设公司既不存在合作关系也非该公司员工。夏**要求凌**给付涉案欠条中工程款的诉求缺乏事实和法律基础，请求驳回凌**的上诉请求。

夏**二审提交了三组证据：证据一、博信达建设公司大渡口“两路一桥项目部”与吴*、方**分别签订的劳务分包协议复印件，证明凌**和夏**是涉案工程的实际施工人；证据二、安徽省政府非税收入专用收据两份，证明涉案工程是凌**和夏**以博信达建设公司的名义中标；证据三、授权委托书及借条复印件各一份，证明博**公司中标大渡口“两路一桥”项目后由凌**作为项目负责人实际施工。

凌*志质证认为，以上材料均不属于二审中新的证据。凌*志对劳务分包协议的真实性不予认可，该协议的主体并非凌*志，与本案缺乏关联性；对专用收据的真实性不清楚，认为该收据即使是真实的，也因与本案无关联性而无法证明涉案工程由凌*志承建；对借条和授权委托书的真实性不予认可。

博**设公司质证认为，因劳务分包协议中的甲方（博**设公司）代表韩*并非博**设公司的人员，对该劳务分包协议的真实性、关联性均不予以认可。因专用收据中备注部分写的是“池州大渡口经开区三路一桥工程”，并非“两路一桥工程”，对该收据的关联性不予认可。

对夏**二审所提交证据的分析认证：因劳务分包协议均系复印件，夏**未提供其它证据予以佐证，且凌**和博**设公司对该复印件的真实性不予认可，故本院对该协议的真实性不予认定。劳务分包协议的签订主体是博**设公司大渡口“两路一桥项目部”与案外人吴*、方**，并非本案当事人夏**、凌**，故对该协议与本案的关联性不予认定。《安徽省政府非税收入专用收据》的缴款单位虽为博**设公司，但无法证明涉案工程是凌**和夏**以博**设公司的名义中标。本院对该专用收据与本案的关联性不予认定。授权委托书上有大渡口经开**公司加盖的公章证明此复印件与原件核对一致，且凌**在庭后的质证程序中对博**公司委托其与夏**合作施工大渡口“两路一桥”工程的事实予以认可，故本院贵该授权委托书的证明效力予以认定。

本院查明

二审查明的事实与原审相同。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、原审审判程序是否合法；二、原审认定事实是否正确。

关于争议焦**，凌**上诉称原审严重违反法定程序，在未向其送达有关管辖权异议的民事裁定书及重新确定的开庭信息等法律文书情况下径行开庭，损害了其合法诉讼权利。二审中凌**本人明确认可原审卷宗中《当事人送达地址确认书》的地址、电话是其本人所写。原审按照该送达地址确认书上记载地址和收件人，于2015年8月18日通过EMS向凌**邮寄送达了（2015）东*一初字第01255号民事裁定书及开庭传票。邮局回执显示因地址不详且号码为13855699999的电话一直无人接听导致邮件被退回。根据最**法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，因受送达人自己提供或确认的送达地址不准确或送达地址变更未及时告知人民法院，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。故应视为凌**已接收民事裁定书和传票，其本人应自行承担未参与诉讼的相关法律后果，原审依据该送达地址确认书向凌**邮寄民事裁定书、开庭通知等诉讼材料后开庭审理，程序合法。

关于争议焦点二，原审查明“夏**与凌**系合伙关系，双方于2010年开始合伙招标、承建工程，工程由夏**及凌**等合伙人垫资施工。2012年4月，夏**在施工过程中退出合伙，凌**于2014年5月7日向夏**出具了一张欠条”。凌**二审中认可其受博**公司委托与夏**合作施工大渡口“两路一桥”工程，对其于2014年5月7日向夏**出具的欠条予以认可，对该欠条中的60万元欠款数额也不持异议，故本院对原审查明的案件事实予以认定。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人各项上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人凌鸿志负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十九日