马小*与新蒲**限公司再审民事判决书

审理经过

马小*与新蒲**限公司（以下简称新**团）、钟**买卖合同纠纷一案，郑州**民法院于2009年2月27日作出（2009）中民一初字第197号民事判决，马小*不服提起上诉。本院于2009年8月10日作出（2009）郑**终字第1421号民事裁定，发回郑州**民法院重审。郑州**民法院于2010年8月2日作出（2010）中民一初字第47号民事判决，马小*不服提起上诉。本院于2011年5月6日作出（2011）郑*三终字第124号民事判决，已经发生法律效力。马小*仍不服向河南省人民检察院申诉，该院作出豫检民抗（2013）114号民事抗诉书，河南**民法院于2014年5月30日作出（2014）豫法立二民抗字第00027号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，河南省人民检察院指派检察员姜*、杨*出庭履行职务，马小*及其委托代理人常洪*，新**团的委托代理人李**到庭参加了诉讼，钟**经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明：2008年7月25日，马小*向山东省滨州市滨城区人民法院起诉新**团，请求判令偿还所欠材料费、租赁费、维修费共计559074元及利息20000元。新**团于2008年8月23日向山东省滨州市滨城区人民法院提出管辖权异议申请书，提出该案应由新**团住所地人民法院即郑州**民法院管辖。2008年9月26日山东省滨州市滨城区人民法院作出（2008）滨商初字第376号民事裁定书，裁定将此案移送郑州**民法院审理。在其审理当中，马小*提交欠条凭据八份。凭据1载明：“欠烟筒块款合计陆仟陆**正（6600.OO元）钟**05.8.9号”；凭据2载明：“欠水泥款玖万柒仟玖佰壹拾肆元（97914.00元）钟**3#楼05.9.17号”；凭据3载明：“许家中段欠租赁费共合计玖仟捌佰元正。￥9800.00元钟**06.8.11号”；凭据4载明：“许家中段铲车费合计共柒仟肆佰元（7400.00）钟**06.9.18”；凭据5载明：“欠沙石料款￥壹**（100760．OO）钟**06.12.16号”；凭据6载明：“欠沙石料款￥肆万柒仟柒佰元（47700元）钟**06.12.16号”；凭据7载明：“许家中段水电暖总共结算一至五层维修9000．OO元（玖仟元正）钟**7.1.22号”；凭据8载明：“欠条西*工地欠材料款贰拾捌万叁仟元（￥283000.00）新**团钟**2007.10.30号”。马小*与钟**均认可凭据1、2、8是因西*工地，凭据3、4、5、6、7是因许家工地。钟**对此辩称马小*不是真正的债权人，该款钟**已向实际债权人结清。因马小*与钟**是合伙关系，双方合伙合同是口头约定，钟**将款结清，欠条收回后交给会计即马小*女儿，故马小*持有该批欠条。钟**并提供委托书一份，用以证明双方合伙关系。内容为：“全权委托，许家沿街楼（中段）债权债务全由马新年负责一切，全由马新年承担。委托人钟**，受委托人马新年。2007年6月2号。”马小*对委托书的真实性无异议，但马小*认为钟**向其出具该委托书，只是委托马小*对外要账。马小*在诉讼过程中，未向法庭提交与新**团直接发生经济往来的任何证据，钟**称其出具的欠条是个人行为，该批欠条均与新**团无关。钟**因伪造新**团的公章和原法定代表人王**的私人印章于2008年7月18日被河南省长垣县人民法院以伪造公司印章罪判处有期徒刑二年。

一审法院认为

一审认为：马**向新**团和钟**主张债权的主要证据是八份欠条，该欠条都由钟**书写和签名，并且凭据1至凭据7均是钟**个人签名，仅凭据8上钟**个人签名并只写上“新**团”四个字。欠条上没有新**团的公章以及其他人员的签字认可，钟**在庭审中也陈述该批款项的行为系其个人行为，与新**团无关。马**提供的其他证据均无法证明马**和新**团之间存在买卖关系，亦不能证明钟**的行为是代表新**团行使的职务行为，故对其要求新**团承担付款责任的诉讼请求不予支持。钟**辩称与马**系合伙关系，欠条上拖欠的款项已向实际债权人付清，因其提供的委托书不能证明双方存在合伙关系，故钟**该辩称意见，不予采信。但从该委托书的内容来看，是一份债权债务转让协议，许家工地的全部债权债务已全部转让给马**。马**持许家工地的欠条凭据3、4、5、6、7共计174660元起诉钟**，因该债务已转移到马**自身，故对马**要求钟**承担付款责任的诉讼请求不予支持。对凭据1、2、8的欠款387514元，钟**应予支付。对马**请求诉讼往来的差旅费、交通费，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、钟**于判决生效之日起十日内支付马**欠款387514元；二、驳回马**对新**团的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费9444元，马**负担2960元，钟**负担6484元。

二审上诉人诉称

马小*不服一审判决提起上诉。本院二审经审理查明的事实与一审一致外，另查明：1、2005年1月22日，滨州市滨城区彭*街道办事处西**委员会（以下简称西**委会）作为建设单位与滨州区建设工程招标投标管理办公室等共同出具建设工程中标通知书一份，主要内容为通知新**团中标，请于2005年1月31日前来草拟合同协议，经区招标投标办公室审查后正式签订。在期限内不来草拟合同协议作放弃中标成立。开竣工时间为2005年2月18日至2005年10月1日。项目经理为赵**。2、2005年8月10日，滨州市滨城区市西街道办事处许**委员会（以下简称许家居委会）作为建设单位（甲方）与作为施工单位（乙方）的新**团签订了许家村委会沿街商住楼施工合同补充条款。

二审法院认为

二审认为：马小*主张权利的凭证是钟**个人出具的八份欠款凭据，马小*认为钟**的欠款行为系职务行为，要求新**团承担责任，应当对此主张承担举证责任。虽然西**委会作为建设单位出具了建设工程中标通知书，但马小*未能举证证明，新**团与西**委会签订了建设工程合同或实际承建了西**委会工程；虽然许家居委会与新**团曾经签订许**委会沿街商住楼施工合同补充条款，但马小*未能举证证明钟**是该工程的项目经理，亦不能证明新**团就该工程曾授权钟**；且钟**也认为西李和许家工地全部债权、债务与新**团无关。因此，马小*认为钟**出具欠款凭据的行为是代表新**团履行债务行为，据此要求新**团承担责任的上诉理由不能成立。从2007年6月2日钟**与马小*双方签订的委托书的内容看，是一份债权债务概括转让协议，即许家沿街楼（中段）尚未要回的工程款等债权及尚欠的债务都由马小*承担。且不说该协议对外的效力，就协议双方而言，马小*持许家工地产生的五张欠条向钟**主张欠款，明显与该协议内容相悖，因此，马小*认为债权债务并未转移，钟**仍应承担付款责任的上诉理由不能成立。钟**经本院传票传唤，无正当理由未参加诉讼，不影响本案的审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审判决：驳回上诉，维持原判。

河南省人民检察院的抗诉意见认为：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.新**团在投标众**司3#、4#住宅楼（西*工地）的过程中，委托钟**为招投标事务的全权代理；新**团向众**司出具的投标函中显示，钟**的职务是副经理，全权代表新**团进行投标活动；在众**司提供的该工程3#、4#住宅楼技术负责人简历表显示，该工程技术负责人为钟**。以上证据表明钟**是新**团的工作人员。且生效并已执行的山东省**民法院（2007）滨终民三终字第160号民事判决认定钟**在西*工地的行为系新**团的职务行为。因此，钟**在西*工地施工时向马小*出具购买建筑材料欠条的行为同样是职务行为。2.新**团与罗**签订的许家沿街商住楼施工协议发生纠纷，已经生效的山东省滨州市滨州区人民法院（2006）滨民一初字第182号民事判决，认定钟**以新**团驻滨项目部的名义组织施工，新**团应对钟**在许家工地施工中因购买五金建筑材料向丁**出具欠条的行为承担连带清偿责任。钟**在许家工地的行为也是职务行为。二、原审判决适用法律错误。钟**提供的委托书的内容中通篇使用的是“委托”字样，双方明确约定钟**是委托人，马小*是受托人，委托事项是马小*负责处理许家沿街楼（中段）债权债务，并无债权债务转让的内容。如果该委托书的内容是概括转让债权债务，新**团的转让行为需经对方当事人即许家居委会同意方能发生合同权利义务概括转移的法律效力，诉讼中新**团未能提供许家居委会同意其概括转让债权债务的证据，马小*也不认可该委托书的内容是转让债权债务。因此，原判认定该委托书是合法有效的债权债务转让，显属适用法律错误。

马小*的再审理由同检察机关的抗诉意见。

再审被申请人辩称

新**团再审答辩称：1.钟**不是新**团的工作人员，从未向新**团缴纳过工程款和管理费。马小*没有证据证明新**团收到过钟**缴纳的管理费和工程款。2.对本案中的“全权委托”，马小*既不承认自己是马新年也不承认该证据的内容，钟**申请对指印进行司法鉴定，马小*不同意鉴定，也不提供指纹，致使鉴定不能进行。但马小*表示其原意承担不同意鉴定的法律后果。3.据钟**陈述，其与马小*是多年的朋友关系，两人合伙做生意，合伙期间的对外凭证及票据都是由马小*的女儿马*保管。钟**未购买过马小*的任何材料，马小*也不可能经营八张欠条上种类众多的业务，钟**不欠马小*任何款项。马小*利用这些已经还过款的票据提起诉讼，钟**在原审中对这些欠款已经付清作出了说明。4.八张欠条上没有新**团的印章，也没有新**团法定代表人或其他工作人员的签字，该八张欠条与新**团无关。请求再审维持原审判决。

钟**再审未出庭答辩。

本院再审经审理查明的部分事实与原审一致外，另对新**团在山东省滨州市的的西李工地和许家工地的有关事实作出如下查明：

一、关于西*工地的部分事实。新**团2005年1月20日向滨州市**责任公司出具的住宅楼工程（西*工地）投标函列明：“新**团授权钟**职务副经理为全权代表，参加贵方组织的住宅楼工程施工招标的有关活动，并进行投标。”2005年1月20日，新**团出具的授权委托书载明：“授权委托新**团的钟**为我公司签署滨州市**责任公司住宅楼的投标文件的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我在本次招标投标过程中处理的一切事务。”2005年1月22日，西*居委会作为建设单位向新**团发出建设工程中标通知书。

二、关于许家工地的部分事实。新**团给钟**出具的任职资格证载明：“兹委托钟**同志为我单位签订经济合同的代理人，该代理人在法定代表人的授权范围内签订的合同，由我单位负责履行，承担法律责任。授权范围：山东省滨州市。权限：全权。有效期限：自2005年6月15日起至2006年6月15日止。委托日期：2005年6月15日。”2005年8月，新**团与许**委会签订《建设工程施工合同》及合同补充条款。新**团于2006年8月15日起诉罗**建设工程施工合同纠纷案件中，民事起诉状中明确许家工地是由其公司项目部组织施工。丁勇强诉新**团和钟**一般买卖合同纠纷一案中，山东省滨州市滨城区人民法院于2006年10月10日作出（2006）滨杜*初字第182号民事判决，认定许家工地系钟**以新**团名义承包，为该项工程的实际施工人，判令钟**承担还款责任，新**团承担连带清偿责任。

上述事实，有马小年在原审中举出的投标函、授权委托书、建设工程中标通知书、任职资格、建设工程施工合同、（2006）滨杜*初字第182号民事判决书等证据在案证实。

本院认为

本院再审认为：在投标众**司3#、4#住宅楼（西*工地）时，钟**作为新**招投标事务的全权代理人进行投标，在施工过程中作为工程技术负责人负责施工；已经生效的山东省滨州市滨州区人民法院（2006）滨民一初字第182号民事判决亦认定钟**以新**团驻滨项目部的名义组织许家沿街商住楼施工，马小年所举以上证据足以认定钟**在西*工地和许家工地的施工行为系职务行为。抗诉机关认为钟**的行为系职务行为的抗诉意见成立，本院予以支持。

钟**在原审中提交“全权委托”书一份证明许家工地的全部债权债务已经转移给马小年，该证据虽名为委托书，但内容中“债权、债务全由马新年负责一切，全由马新年承担”的表述实为马小年承担该工地全部债权债务的意思表示。抗诉机关认为该“全权委托”系委托代理的抗诉意见不能成立，本院不予支持。

马小*持有的八张欠条所欠款项涉及烟筒块款、水泥款、租赁费、铲车费、沙石料款、水电暖维修款、材料款等，马小*一人显然不可能提供上述全部的材料和劳务，马小*既未提交其供应了上述材料或者劳务的相关证据，也未提交上述债权系由其他债权人转让得来的证据。相反，钟**原审中辩称其与马小*系合伙关系、上述欠条已经清偿后收回并存放在马小*处的解释更为合理。马小*对许家工地债权债务的概括承担可以佐证二人之间合伙关系存在；若非合伙关系，马小*亦不应持有钟**在西李工地的授权委托书和许家工地的任职资格证书。综上，马小*虽持有上述欠条，但并非上述欠条的实际权利人，其要求新**团承担还款义务的主张本院不予支持。

钟**在一审判决判令其对1、2、8号欠条承担还款义务后未提起上诉，本院再审经依法传唤亦未到庭参加诉讼，应视为其对自己诉讼权利的放弃，故对原审判决其承担部分还款义务的结果予以维持。

综上，马小*要求新**团偿付工程欠款的主张不能成立，本院不予支持。原一、二审判决认定事实及适用法律有所不当，但处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2011）郑*三终字第124号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十四日