张**与图木舒**有限公司、吴*、陈**、陈*民间借贷纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与被上诉人图*舒克**有限公司（以下简称鑫**公司）、吴*、陈**、陈*民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图*舒克市人民法院（2015）图民初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于同年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张**及委托代理人罗*、刘**，被上诉人图*舒克**有限公司的委托代理人杨*，被上诉人陈**的委托代理人赵**到庭参加诉讼。被上诉人吴*、陈*经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告张**与被告陈**均系图木舒克市招商引资人，彼此相识。2013年10月，被告陈**欲向原告借款300万元，带原告到其经营的鸿**工厂、天舒**限公司和被告吴*经营的鑫联**公司进行考查。同年10月14日，双方签订了《借款合同》，约定原告张**为被告陈**、鑫**公司提供借款300万元，期限为一年，自2013年10月11日起至2014年10月10日止；提供借款方式为银行转账190万元，现金支付110万元，借款人指定陈**收，提供借款时间为2013年10月14日；如逾期还款，支付未还款余额10%的违约金。当日，原告张**通过中国建设**木舒克支行转入陈**卡内160万元。2013年11月13日，被告陈**收到原告张**从华**公司转款30万元。另查明，2014年10月14日，原告张**收到吴*从中**银行转款4.9万元，2014年10月27日和2015年5月6日，分别收到陈**现金0.3万元和0.8万元，上述三笔款共计6万元。

原审法院认定上述事实的证据有：原告张**提交的《借款合同》、收条、中**银行客户回单、补充协议及申请法院调取的个人活期明细查询单各一份。被告陈**提交的中**银行个人明细单、转账单各一份，收条两份。

一审法院认为

原审法院认为，本案被告鑫**公司、吴*、陈**、陈*作为借款人向原告张**借款190万元，理应偿还。从借款合同和补充协议的形式上看均未涉及利息问题，结合原、被告的实际情况，300万元借款未约定利息，有违常理，实际上110万元并非本金，而是190万元本金的利息。从补充协议上还可以反映出107万元是利息的事实。190万元本金的利息为217万元，属高额利息，明显超出按同期银行贷款利率四倍计算的利息，对超出部分不予支持。借款本金160万元的利息计算应从2013年10月14日起至原告起诉之日2015年5月1日止，共一年六个月零十七天，银行同期贷款利率为5.75%，四倍利息为56.91396万元；30万元本金的利息计算应从2013年11月13日起至2015年5月1日止，共一年五个月零十八天，银行同期贷款利率为5.75%，四倍利息为10.12万元。两笔借款的利息合计为67.03396万元。四被告支付给原告的6万元应认定为利息，予以冲减，冲减后的利息为61.03396万元。对原告多请求的部分不予支持。本案为民间借贷纠纷，借款利息已予认定，不具有其他违约损失的问题，故对原告要求违约金的请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条，《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告图*舒克**有限公司、吴*、陈**、陈*于判决生效后30日内连带清偿原告张**借款190万元及利息61.03396万元，合计251.03996万元；二、驳回原告张**的其他诉讼请求。案件受理费4.7480万元（含保全费），由原告张**负担1.99416万元，被告图*舒克**有限公司、吴*、陈**、陈*负担2.75384万元。

上诉人诉称

上诉人张**不服一审判决，上诉称，1.上诉人一审提交的《借款合同》、收条、建设银行客户回单及申请法院调取的证据，充分证实本案的借款本金为300万元，而一审法院将其中的110万元定性为高利贷，无事实和法律依据。2.上诉人要求107万元的借款利息符合法律规定。借款合同虽未约定利息，但被上诉人陈**向上诉人出具了300万元本金一年利息为64.8万元的欠条，2014年11月10日，双方达成补充协议，被上诉人陈**将利息欠条收回。补充协议约定，被上诉人向上诉人借款300万元，延期13个月偿还，按月息0.018元计算利息为42.3万元，加上前一年的利息64.8万元，合计利息107.1万元；上述借款利息被上诉人分六次偿还。因利息计算不超过按银行同期贷款利率四倍的计息，应受法律保护。3.被上诉人应向上诉人支付逾期还款利息9万元。双方达成的补充协议约定了还款时间，被上诉人未按还款时间分批偿还借款，从2014年11月10日起计算至一审审理之日2015年8月12日止，以200万元为基数，按银行贷款利率5.6%计算，利息为11.2万元。上诉人主张逾期还款利息9万元，符合法律规定，应予支持。4.被上诉人应向上诉人支付违约金30万元。2013年10月14日，双方签订的《借款合同》约定，被上诉人应于2014年10月10日偿还本金300万元，后被上诉人无力偿还，双方又于2014年11月10日签订《补充协议》，约定分批偿还本金及利息407万元，至开庭之日，被上诉人也未偿还任何款项，存在严重违约，应按300万元本金的10%支付违约金。综上，一审法院采信证据、认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，判令被上诉人偿还上诉人借款及利息、违约金共计446万元（一审少判194.96604万元），本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上**材公司、陈**辩称，1.上诉人张**诉称的300万元借款本金不存在。被上诉人2013年10月14日收到借款160万元，同年11月13日收到借款30万元，合计收到借款190万元。110万元现金并未履行，而是300万元借款的高额利息，按月息3.15%计算为113.3万元，利息扣款110万元，返息3.3万元。借款合同中的110万元现金表述为借款，实际为利息扣款，如果借款合同不存在利息扣款，双方非亲非故，不可能不约定借款利息。上诉人称被上诉人给其出具了利息64.8万元的欠条，并未提供证据证明。借款合同约定违约金按本金的10%计算，应以实际借款本金186.7万元计算为18.67万元。2014年11月10日的补充协议、说明及被上诉人提交的六份借款合同、六份收条能够证明新增的107万元就是第二年度的利息，与第一年度利息无关。第二年度的利息计算到起诉前为215天，按最高利率计算为26.3938万元（186.7万元24%u0026divide;365天215天）。扣除被上诉人已支付的利息6万元，被上诉人欠上诉人共计225.7638万元。2.双方在借款期内未约定利息，上诉人也未主张，上诉人主张违约金10%的诉求，应是18.67万元。一审法院多判了第一年度利息26.33万元。3.在法律适用方面，依照法律规定，当事人约定利息预先在本金中扣除或者有证据证明被扣除的，应当按照实际出借金额认定本金。借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款内利息的，人民法院不予支持。借款利息不得超过年利率24%，超过部分不予支持。逾期利息和违约金可一并主张，但总计超过年利率24%的部分，法院不予支持。综上，请求二审法院驳回上诉人多起诉的部分，撤销一审多判决的第一年度利息26.33万元，已支付的3.3万元应当从利息中扣减。

被上诉人吴*、陈**到庭参加诉讼，其提交的书面答辩意见与鑫**公司、陈**的答辩意见一致。

二审中，上诉人张**针对其上诉主张提交了以下证据：

1.2015年5月4日，被上诉人陈**向上诉人出具的《还款保证书》一份，以证明被上诉人向上诉人借款的本金为300万元人民币，被上诉人保证贷款下来以后还清借款，并且在出具保证书时对现金110万元的交付未提出任何异议的事实。

2.《关于投资建设白酒生产项目申请书》、《请示》、《企业投资备案证明》、《企业名称预先核准通知书》、中**银行客户回单、企业投资项目备案受理通知单各一份，以证明上诉人为开办酒厂于2012年投入注册资金100万元，上诉人有能力向被上诉人提供现金110万元的事实。

3.《协议书》、借条、身份证复印件各一份，收款凭证两份，110万元现金照片两张，取款记录五份，以证明上诉人于2013年9月26日向案外人李**借款110万元现金，从山西汾阳随车带到新疆，于2013年10月14日交付于被上诉人陈**的事实。

4.照片两张，其中，短信照片证明被上诉人陈*给上诉人发短信，说明未按时还款不是不讲信用，请求上诉人原谅的事实；另一张照片证实被上诉人陈**借款目的是用于开设担保公司、天舒**限公司和鑫**公司，截止2015年5月，被上诉人陈**对110万元现金交付并未提出异议。

上述证据经当庭质证，被上诉人鑫**公司、陈**对上诉人张**提交证据1的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为该份证据不能证明300万元借款完全履行的问题；对证据2的真实性无异议，关联性有异议，认为该组证据既不是验资证明也不是财产证明，银行回单反映的只有100万元的注册资金，但本案借款发生在2013年，时间和数额上均没有关联性。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为一审中上诉人未出示该组证据，110万元现金不通过银行转账而是随车从山西带到新疆，不符合常理，即使110万元现金借款存在，加上100万元建厂注册资金，仍然与300万元借款金额不相符；对证据4的真实性无异议，但认为两张照片不能证明上诉人所要证明的问题。

二审中，被上**材公司、陈**针对其辩驳主张，提交了以下证据：补充协议说明及附件各一份，以证明该组证据与被上诉人一审提交的六份借款合同具有关联性，上诉人委托亲属张**处理与被上诉人之间借款300万元事宜，张**与被上诉人陈**签订六份借款合同以及300万元借款和分期还款利息转为407万元的事实。

本院查明

经质证，上诉人张**认为该证据是复印件，无法核实其真实性，并且六份借款合同及收条一审已被否认，故不予认可。

本院认为

本院认证认为，对上诉人张**提交的证据1，因被上诉人鑫**公司、陈**对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但鉴于上诉人未举证证明其实际交付被上诉人借款300万元的问题，故本院对证明问题不予确认；对证据2，因被上诉人鑫**公司、陈**对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但与本案借款无关联性，故对证明的问题不予确认；对证据3，因被上诉人鑫**公司、陈**对真实性、合法性、关联性均不予认可，而上诉人自认110万元现金照片为李**拍摄，目的是为了留念，交付地点和拍照目的，不符合常规，且该组证据无法证实上诉人向被上诉人交付现金110万元，故本院不予确认；对证据4，因被上诉人鑫**公司、陈**对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但该证据不足以证实上诉人向被上诉人实际交付现金110万元，故对证明问题不予确认。对被上诉人鑫**公司、陈**提交的证据，因不具备证据的形式要件，故不予确认。

对于一审采信的其他证据，符合证据的采信标准，二审予以确认。

经二审审理，除确认一审查明的基本事实外，另查明，2014年11月10日，上诉人张*祥和被上诉人陈**签订《补充协议》，约定：借款人陈**、吴*、陈*因未按时履行2013年10月14日签订的300万元借款合同，自2015年1月10日至同年12月10日止，借款人分六次偿还借款本息407万元；陈**、吴*、陈*对公司债务承担连带责任；如2015年12月10日前未偿还，借款人不得以任何形式将天舒**限公司和鑫**公司抵押、转让、出售他人。2015年2月9日，被上诉人陈*给上诉人张*祥发短信，称团里一兑现就将钱打过去，请上诉人谅解。同年5月4日，被上诉人陈**向上诉人出具《还款保证书》一份，并承诺天舒**限公司贷款办下来就将借款还清，如不能还清，将承担一切法律责任。

本院认为，本案的争议焦点为：一、借款本金和利息的数额认定问题；二、违约金能否支持的问题。

关于借款本金的认定问题。合法的借贷关系受法律保护。就民间借贷而言，出借人应对借贷关系成立及实际提供借款的事实承担举证责任，借款人应对已履行还款义务的事实承担举证责任。本案中，上诉人张**主张借款本金为300万元，为此一审中提交了借款合同、收条、中**银行客户回单，补充协议及申请法院调取的个人活期明细查询单为证。经查，2013年10月14日，上诉人张**通过银行给被上诉人陈*转款160万元；同年11月13日，上诉人从华豫担保公司给陈*转款30万元。收条载明上诉人于2013年10月14日通过银行转账支付190万元，其实当天只履行了160万元，另外30万元延期给付了一个月，故应当认定，收条内容存在瑕疵。对于存在现金交付的借贷，在收条证明内容存在瑕疵的情况下，要结合借贷金额大小、支付能力、当事人关系及交易习惯等因素作出综合判断。上诉人主张存在110万元现金给付的事实，并说明现金的来源为2013年9月26日在山西省汾阳县向案外人李**借款110万元现金，随车放在后备箱，带到图木舒克市，后交付给被上诉人陈**。因其提交的110万元借条、收款凭证、现金照片不足以证明110万元的现金来源，同时结合本案借贷双方的关系一般，上诉人出借大宗借款却不约定利息，不符合常理。故应当认定上诉人于2013年10月14日给付现金110万元的证据不足。因民间借贷为实践性合同，应以出借方实际交付款项作为认定借款本金的依据，故本案借款本金应认定为190万元。

关于利息计算的问题。上诉人张**主张借款合同期内利息为64.8万元，被上诉人陈**向其出具了一年利息64.8万元的欠条，2014年11月10日双方签订的补充协议本息407万元的构成是由前一年300万元本金加利息64.8万元以及2014年11月10日至2015年12月10日逾期利息42.3万元，合计407.1万元，化整为零407万元，协议签订后，被上诉人陈**将64.8万元欠条收回。因双方于2014年11月10日签订的补充协议中既包含借款也包含利息，而上诉人主张被上诉人只将64.8万元利息的欠条收回不符合常理，加之被上诉人陈**对上述主张不予认可，而上诉人又未进一步举证证明，故对上诉人的上述主张不予支持。《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过中**银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。从补充协议来看，双方约定的利息超过中**银行同期同类贷款利率的四倍，故对超过部分不予支持。一审对借款本金160万元和30万元的利息计算的起息时间正确，但计息止日确定为2015年5月1日有误，上诉人在一审庭审中明确要求利息计算至一审开庭之日即2015年8月12日止，故上诉人关于利息计算截止日应为2015年8月12日的上诉意见成立，予以支持。双方对一审法院按银行同期贷款利率5.75%计算利息的计付标准均未提起上诉，应予确认。160万元借款本金的计息起止时间为2013年10月14日至2015年8月12日，同期银行贷款利息为16.0559万元（160万元5.75%u0026divide;365天667天）；30万元的计息起止时间为2013年11月13日至2015年8月12日，同期银行贷款利息为3.0105万元（30万元5.75%u0026divide;365天637天），合计19.0664万元。按中**银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算为76.2656万元，扣减被上诉人已支付的利息6万元，四被上诉人还应向上诉人支付利息70.2656万元。上诉人关于被上诉人还应支付164.96604万元本金和利息的主张部分成立，予以部分支持。被上诉人鑫**公司、吴*、陈**、陈*关于一审多判决第一年度利息26.33万元，已支付的3.3万元应当从利息中扣减的答辩意见因涉及对一审给付判决予以改判的内容，而其又未提起上诉，故其该项答辩意见不属二审审理范围，本院不予采纳。

关于违约金诉请应否支持的问题。民间借贷既约定利息又约定违约金的，当事人同时请求支付利息和违约金的，二者之和不能超过银行同类贷款利率四倍计算出的利息。上诉人张**起诉要求被上诉人支付30万元违约金，本案利息已按银行同期同类人民币贷款基准利率四倍计算，故其要求支付违约金的诉讼请求，不予支持。一审判决并无不当，应予确认。

对于鑫**公司、吴*、陈**、陈*对张**的借款及利息承担连带清偿责任的一审判决，因双方签订的《补充协议》对承担连带清偿责任进行了约定，且双方当事人对承担责任的主体和方式未提起上诉，一审判决并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人张**的上诉请求部分合理，本院予以部分支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新疆维吾尔自治区图*舒克市人民法院（2015）图民初字第278号民事判决第二项；

二、变更新疆维吾尔自治区图*舒克市人民法院（2015）图民初字第278号民事判决第一项为：被上诉人图*舒克**有限公司、吴*、陈**、陈雷于判决生效后30日内连带清偿上诉人张**借款190万元及利息70.2656万元，合计260.2656万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件费4.7480万元（含保全费），由上诉人张**负担1.9773万元，被上诉人图*舒克**有限公司、吴*、陈**、陈*负担2.7707万元；二审案件受理费2.2347万元，由上诉人张**负担2.1289万元，被上诉人图*舒克**有限公司、吴*、陈**、陈*负担0.1058万元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十四日