刘**与中国有色**设有限公司、尚*、潘武桥、建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人中**建设有限公司（以下简称六**司）、尚*及原审被告潘**建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图*舒克市人民法院（2015）图民初字第30号民事判决，于2015年8月18日向本院提起上诉。本院于同年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人刘**及其委托代理人刘**、罗*到庭参加诉讼，被上诉人六**司、尚*及原审被告潘**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年4月16日，被告六**司中标承建新疆**限公司（以下简称白**司）二标段工程。同年4月18日，被告六**司与白**司签订了《建设工程施工合同》。后六**司将所有工程交由被告尚*施工。施工过程中，尚*又将部分工程分包给被告潘**。同年7月17日，潘**以中国六冶新疆白鹭化纤厂工程部的名义将土建部分分包给原告刘**，并签有《土建工程泥工班组施工协议》（以下简称《施工协议》），潘**、刘**分别作为甲、乙方代表签字，但协议上未加盖工程部印章。《施工协议》约定：建筑材料由潘**提供；工程单价为160元／平方米，以实际施工面积进行结算，还约定了工程款支付方式。2013年1月21日，原告刘**与被告潘**就实际施工的工程量进行了结算。潘**出具的工程量清单载明：工程款总计563050元，已支付428450元，下欠134600元未付。另查明，第三师中级人民法院审理的潘**诉六**司、尚*及白**司建设工程施工合同纠纷案已调解结案。

一审法院认为

原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。结合本案，六**司将涉案工程交由尚*施工，尚*又将部分工程分包给潘**，潘**再将工程土建部分分包给刘**，因其三人均无建筑施工资质，故上述转、分包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，均属无效。鉴于涉案工程经竣工验收合格，原告刘**请求参照协议约定支付工程价款，于法有据，应予支持。经结算，被告潘**尚欠原告工程款134600元，应予支付。因潘**延付工程款，故还应支付延付期间的利息。以欠款134600元为基数，按照中**银行贷款利率6.15%计算自2013年1月21日起至2015年3月21日止的利息为17958.45元，原告刘**主张逾期付款利息损失为14486.33元，是在法律允许范围内对自己权利所作处分，并无不当。原告刘**要求被告潘**支付工程款134600元和逾期付款利息14486.33元的诉讼请求成立，予以支持。因原告刘**与被告六**司、尚*之间并无合同关系，根据合同相对性原理，同时结合潘**与六**司、尚*、白**司已通过法院调解结算完毕，六**司和尚*就潘**所欠债务并无过错等因素，原告刘**主张被告六**司、尚*对上述债务承担连带给付责任，无事实及法律依据，不予支持。被告六**司关于涉案工程与其无关，本案系他人伪造六**司印章进行经济活动，涉嫌犯罪，应驳回原告刘**的诉讼请求并移送公安机关处理的辩驳主张，因未提交相关证据予以印证，故不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告潘**于判决生效之日起十日内一次性支付原告刘**劳务费134600元；二、被告潘**于判决生效之日起十日内一次性支付原告刘**逾期付款利息损失14486.33元；三、驳回原告刘**的其他诉讼请求。案件受理费3282元、公告费505元，合计3787元，由被告潘**负担。

上诉人诉称

上诉人刘建设不服一审判决，上诉称，1.一审认定六**司和**就本案建设工程施工合同劳务费纠纷不存在任何过错，与一审确认上诉人与潘武桥签订的《施工协议》无效之间相互矛盾，属认定事实错误。2.《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，劳务合同、建设工程施工合同可以突破合同相对性原理，一审适用法律错误。3.承包人六**司、实际施工人尚*非法转包、违法分包工程，导致本案建设工程施工劳务合同无效，六**司、尚*应对上诉人诉请的工程劳务费承担连带责任。综上，请求二审法院维持原审判决第一、二项；撤销原审判决第三项，改判被上诉人六**司、尚*承担连带给付责任。

被上**公司未到庭，提交书面意见辩称，1.答辩人未与白**司签订《建设工程施工合同》，也未成立工程项目部，未指派尚*担任项目经理，尚*也非答辩人员工，答辩人也未与上诉人刘建设签订过协议和存在经济往来。2.虽然一审法院未判决答辩人承担民事责任，但鉴于该案所涉行为涉嫌犯罪，故请求二审法院驳回上诉，并将该案移送公安机关立案侦查。

被上诉人辩称

被上诉人尚*、原审被告潘**未到庭，也未提交书面答辩意见。

二审中，当事人均未提交新的证据。

本院查明

经二审审理，本院除对原审采信证据和认定事实予以确认外，另查明，上诉人刘建设于诉讼中自认原审被告潘**在与其签订《施工协议》时，向其告知了涉案土建工程来源于被上诉人六**司、尚*分包的事实。

本院认为

本院认为，原审被告潘**将涉案工程的土建部分分包给上诉人刘**，由刘**组织人力施工，应属劳务分包性质。因劳务分包合同从本质上说属建设工程施工合同，故一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，是正确的，应予维持。

关于能否认定六**司是涉案工程的中标承建人的问题。被上诉人六**司辩称未与白**司签订《建设工程施工合同》，其与涉案工程及本案纠纷无关，但因六**司一、二审均未到庭参加诉讼，也未举证证明其辩驳主张成立，故应视为其放弃了举、质证权利，故一审法院根据上诉人刘**提交的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《工程经济签证单》等证据，作出六**司中标承建涉案工程并交由尚*施工的这一法律事实认定，并无不当。

关于《施工协议》的法律效力和民事责任承担问题。上诉人刘**与被上诉人尚*、原审被告潘**作为自然人，均无建筑施工资质，其三人承揽建设工程的行为违反了法律禁止性规定，本案《施工协议》当属无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案刘**施工的土建工程已验收合格并交付使用，潘**作为与施工人刘**签订《施工协议》的合同相对方，应承担因协议无效而产生的工程款支付责任。鉴于一审法院对本案工程款欠付及利息损失的数额认定并无不当，所作给付判决符合法律、司法解释规定，当事人也未对此提出上诉，本院予以确认。因上诉人刘**在签订协议时明知原审被告潘**不是被上诉人六**司的员工，也未经六**司授权，而且《施工协议》上未加盖六**司及其项目部印章，潘**与刘**结算以及工程款支付也未通过六**司，故本案不符合表见代理和六**司事后追认的构成要件；加之涉案工程的发包人为白鹭公司，六**司、尚*为涉案工程的承包人和违法分包人，不属发包人，与刘**之间也无合同关系，因此上诉人刘**主张由被上诉人六**司、尚*与原审被告潘**共同承担工程款及利息给付责任或承担连带给付责任的一、二审诉讼请求，均缺乏法律依据。

综上，上诉人刘建设关于被上诉人六**司、尚华应承担连带责任的上诉请求不能成立，不予支持。被上诉人六**司要求驳回上诉人刘建设上诉请求的抗辩意见成立，予以采纳，但因其未举证证明本案涉嫌犯罪，故对其要求移送公安机关处理的抗辩意见不予采纳。原审认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3282元、公告费590元，合计3872元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十七日