某房地**限公司与某房**限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告某房地**限公司（简称“大鸿运公司”）诉被告某房地**限公司（简称“龙**司”）行纪合同纠纷一案，本院于2012年6月26日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张**任审判。在审理过程中，大鸿运公司提出财产保全申请，本院依法采取了财产保全措施。龙**司于2012年8月9日提起反诉。本案于2012年8月21日公开开庭进行了审理。大鸿运公司委托代理人叶*、龙**司委托代理人张*到庭参加诉讼。本案于2012年9月5日转为普通程序，组成合议庭进行审理。并于2012年10月10日再次公开开庭进行审理，大鸿运公司委托代理人叶*、龙**司委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告大**公司诉称，2010年8月18日，其与龙**司签订《全程营销代理销售合同》，对有关代理期限、佣金计算、溢价佣金的计算及支付条件等进行了明确约定，根据合同第六条第八项之约定：代理期限届满后，如龙**司销售率超过60%但未达到95%，则龙**司应在30日内，用保证金及尚未支付的25%部分佣金、溢价提成按市场价收购大**公司剩余房源，具体收购价以本合同届满前一个月项目平均售价为准，如龙**司不能在上述期限内收购大**公司剩余房源，则保证金及尚未结算的25%部分佣金、溢价提成直接转为赔偿款归大**公司。大**公司应支付给龙**司的基础佣金和溢价佣金合计为人民币19,472，698.90元，至2011年5月25日代理期限届满，龙**司的销售率未达到95%，龙**司也没有在约定的时间内收购上述剩余房源。因此，龙**司应收取的25%部分佣金、溢价提成直接转为赔偿款归大**公司所有。据此，大**公司请求判令龙**司支付赔偿款4,868,174.72元。

在审理过程中，大鸿运公司变更诉请，要求龙**司赔偿5,879,521元，但其就增加诉请部分未补交诉讼费，之后又恢复原诉讼请求。

被告辩称

被告龙**司辩称，1、大**公司诉请的基础是赔偿，但未提供其遭受损失的证据；2、大**公司尚未支付龙**司的佣金和溢价款为13,221,535.36元，25%应是33,054,000元，而不是大**公司的诉请金额；3、买受剩余房源不是龙**司单方可以完成，在代理期限届满后，大**公司从未要求龙**司履行，且剩余房源已卖出；4、根据合同约定，大**公司于2010年11月25日取得房屋预售许可证，代理期限届满后的剩余房源应在二期推出，而不是由龙**司买受，合同第六条第八项已丧失履行基础，据此，龙**司不同意大**公司之诉讼请求。相反，大**公司还欠龙**司基础及溢价佣金，龙**司提出反诉请求，要求判令：1、大**公司支付基础及溢价佣金余额4,221,535.36元；2、大**公司偿付逾期付款滞纳金173,962.90元（自2011年11月5日起算，暂计至2012年8月5日，其余计算至清偿日止）。

本院查明

针对龙**司反诉请求，大鸿运公司辩称龙**司系重复诉讼，该诉请已经江苏省昆山市人民法院（简称“昆**院”）、江苏省**民法院（简称“苏**法院”）两级法院处理完毕，终审判决书已明确大鸿运公司支付龙**司基础及溢价佣金900万元，超出部分不予审理。据此可以认为龙**司已放弃权利，现又提起诉讼违反“一事不再理”原则，请求法院驳回

经开庭审理查明，2010年8月18日，大**公司为甲方，龙**司为乙方，双方签订《全程营销代理销售合同书》一份，就昆山花桥镇“大光商墅”项目推广和代理销售之事达成如下协议：一、销售范围、代理周期、业绩界定甲方将昆山市花桥镇大光商墅项目的整体定位及销售代理等事宜交由乙方独家代理，乙方为本项目的唯一销售方……本合同代理期：每年10月为房产旺销季节，而农历春节（2011年2月3日）前后为一年之中最大的房产销售淡季，鉴于上述情况，经甲、乙双方协商，本合同代理期根据销（预）售许可证取得时间不同，分为以下两种1、若甲方于2010年10月15日前取得销（预）售许可证，则代理期为2010年10月15日起至2011年4月14日止。2、若甲方于2010年10月15日后取得销（预）售许可证，则代理期为自甲方向乙方提供销（预）售许可证原件起六个月……二、销售底价、销售指标…销售指标：本项目销售分阶段进行，甲方按照双方协商的阶段目标进行相应的考核，经双方协商决定：第一阶段2010年10月15日至2011年1月15日，完成整体销售目标的70%，第二阶段2011年1月16日至2011年4月14日，完成整体销售目标的95%，销售回款要求：至2011年4月15日，完成一期项目整体销售回款目标的80%，甲方承诺在2010年10月30日前取得销（预）售许可证并提供符合销售需要的售楼处，若超过此时间，则上述考核阶段时间由双方另行商议并签订合同附件，代理期届满后尚未售出的房源，将在二期加推。三、营销推广费、代理佣金计算及支付办法。四、其它。五、甲方对客户的承诺。六、保证金条款1、2010年10月1日前，甲方取得本项目销（预）售许可证，乙方于甲方取得本项目销（预）售许可证之日起计三日内支付本项目保证金500万元；2、2010年10月15日前，甲方取得本项目销（预）售许可证，乙方于甲方取得本项目销（预）售许可证之日起计三日内支付本项目保证金300万元；3、2010年10月30日前，甲方取得本项目销（预）售许可证，乙方于甲方取得本项目销（预）售许可证之日起计三日内支付本项目保证金200万元；4、截止到2010年10月31日前，若甲方仍未取得本项目销（预）售许可证，则乙方无需支付本项目保证金；5、若甲方在2010年12月1日前仍无法取得本项目销（预）售许可证，或售楼处在2010年12月1日前未达到销售需要，则甲方同意本项目整体追加1%的佣金给乙方；6、乙方销售率达到95%时，甲方一次性退还乙方所交保证金；7、代理期限届满后，如乙方销售率不到60%，甲方不予退还乙方所交保证金；8、代理期限届满后，如乙方销售率超过60%但未达到95%，则乙方应在30天内，用保证金及尚未结算的25%的部分佣金、溢价提成按市场价收购甲方剩余房源，具体收购价以本合同届满前一个月项目平均售价为准，如乙方不能在上述期限之内收购甲方剩余房源，则保证金及尚未结算的25%部分佣金、溢价提成直接转为赔偿款归甲方所有；七、甲、乙双方义务；八、违约责任……甲方未按本合同规定及时支付代理佣金的，应每日按应付金额的万分之二向乙方支付逾期付款滞纳金。但乙方请款条件未成就的除外；九、免责条款……。合同签订后，大**公司于2010年11月25日取得（2010）预售准字第333号《昆山市商品房屋预售证书》，载明车库面积为521.12平方米。2011年3月8日，双方就回款工作及佣金支付达成协议，对溢价按5:5分成的条件作了约定。2011年4月13日，双方对2011年4月8日之前龙**司所代理销售的房屋屋号、面积、合同总价、实际回款金额进行了确认。2011年5月25日，龙**司的代理期限届满，双方确认龙**司实际销售率不包含车库为92.105%，包含车库为92.38%。2011年10月28日，双方又签订《BOVO商墅一期佣金确认书》：龙**司代理销售BOVO商墅一期已签约61套（扣除退房1套），签约面积为13,599.73平方米，龙**司在规定时间内整体销售率已超过90%，回款比例超过50%，销售均价15,658.56元/平方米，根据合同和备忘录，已达5:5分成标准。另外约定在2011年11月5日前，大**公司对基础和溢价佣金进行核算后回复龙**司，以最终核算为准。

之后，由于龙**司和大鸿运公司之间对基础和溢价佣金的核算产生纠纷，龙**司于2011年12月诉至昆**院，要求判令：1、大鸿运公司支付剩余溢价佣金1,350万元，并按合同约定支付滞纳金729,000元（每日按照应付金额的万分之二给付，自2011年4月15日起计算至2012年1月15日，其余计至大鸿运公司清偿完毕前述债务之日）。龙**司于2012年2月15日开庭时变更诉讼请求，要求大鸿运公司支付剩余溢价佣金900万元及滞纳金50万元。大鸿运公司辩称，经核算，应支付的佣金和溢价分成应为2,910,068.85元，龙**司主张滞纳金没有依据。昆**院审理后认为大鸿运公司和龙**司于2011年10月28日签订的《BOVO商墅一期佣金确认书》是对营销代理销售合同及会议纪要中关于溢价分成问题的变更，昆**院对双方确认的溢价佣金5:5分成条件予以确认，经结算后确定大鸿运公司应支付龙**司基础佣金和溢价佣金共计23,518,087.57元，大鸿运公司已付10,296,552.21元，还应支付龙**司基础佣金和溢价佣金13,221,535.36元，逾期付款滞纳金应以13,221,535.36元为基数，自2011年11月5日起按日万分之二计算至被告支付之日止。龙**司向昆**院起诉时主张了基础及溢价佣金900万元、滞纳金50万元，对于超出部分昆**院不予审理。2012年3月15日，昆**院作出一审判决如下：一、大鸿运公司于本判决生效之日起10日内支付龙**司基础及溢价佣金900万元及逾期付款滞纳金（以900万元基数，自2011年11月5日起按日万分之二计算至被告实际支付之日止）。大鸿运公司不服昆**院所作判决，上诉于苏**法院，2012年7月5日苏**法院作出终审判决，认为原审判决事实清楚，适用法律正确、实体处理并无不当，大鸿运公司的上诉理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。2012年6月，大鸿运公司根据合同第六条保证金条款第八款的规定，认为龙**司在代理期限内未能按合同约定完成95%的销售率，提起本案诉讼。

裁判结果

以上查明的事实，由大**公司提供的《全程营销代理销售合同》、代理销售房屋统计表、江苏省昆山市人民法院（2012）昆巴商初字第0001号民事判决书、昆山市商品房屋预售许可证书，会议纪要、龙**司提供的江苏省**民法院（2012）苏中商终字第0352号民事判决书及大**公司、龙**司陈述为证，并经当庭质证，本院予以确认。

讼争双方存在以下争议：1、大鸿运公司能否将龙**司尚未结算的25％部分佣金、溢价提成直接转为赔偿款

2、龙**司要求大鸿运公司支付昆**院已确定但未予审理的剩余佣金是否违反“一事不再理”。

对讼争双方之争议，本院评析如下：

1、大鸿运公司之诉讼主张依据的合同6.8条属保证金项下条款，该条款是双方专门根据大鸿运公司取得销（预）售许可证的时间点进而规定龙**司应支付的保证金金额，以及龙**司在代理期限届满后未能达到约定销售率时对已缴纳保证金如何处理所作约定，根据6.4条，如大鸿运公司截至到2010年10月31日还未取得销（预）售许可证，龙**司无需支付保证金，事实上大鸿运公司直至2010年11月25日才取得预售许可证，龙**司也没有支付保证金，故6.6、6.7、6.8条约定按龙**司在代理期限内的销售率处置保证金的条款亦丧失了履行基础，再根据合同2.5条之约定，龙**司应在第二阶段即2011年1月16日至2011年4月14日完成整体销售目标的95%，该约定附有条件，即大鸿运公司需在2010年10月30日前取得销（预）售许可证并提供销售需要的售楼处才适用该条款，而大鸿运公司直至2010年11月25日才取得销（预）售许可证，其销售指标已不适用上述约定，应另行商议并签订合同附件，代理期届满后未出售的房源，将在二期加推。据此，在大鸿运公司未按期取得房屋销（预）售许可证的情况下，如龙**司未完成销售目标95%，双方对于剩余房源如何处置已作约定，并非如大鸿运公司片面理解合同6.8条，认为应由龙**司以25%部分佣金和的溢价提成买受或赔偿；

2、昆**院和苏**法院对大鸿运公司和龙**司之间关于基础和溢价佣金的结算纠纷已作了详尽审查，作出终审判决，判决书认定，双方在履行《全程营销代理销售合同》过程中对回款工作、佣金及分成条件通过会议纪要等方式作了变更，2011年5月25日代理销售期限届满，2011年10月28日双方根据龙**司的销售额、溢价佣金的分成条件结算基础佣金和溢价佣金，签订了佣金确认书，2011年11月11日，大鸿运公司又出具了分成比例确认事宜，在签署上述文书时，龙**司的销售率及相关行纪事宜均已确定，龙**司的销售率确未达95%，但在上述文书记载中，大鸿运公司根本未提及龙**司需买受剩余房源或要求其以25%部分佣金和溢价提成赔偿大鸿运公司的事宜，已根据既定的销售率对基础和溢价佣金作了最后结算，对此昆**院已作了全面审查，根本不存在龙**司需赔偿大鸿运公司的事宜，现大鸿运公司又主张龙**司应以尚未结算的25%部分佣金和溢价提成作为赔偿款欲推翻原定的结算结果显然缺乏依据，本院不予支持；

3、龙**司之反诉请求系要求大鸿运公司支付已经昆**院生效判决确认、但龙**司在该案中未主张的基础和溢价佣金的余款4,221,535.36元。龙**司认为，昆**院判决书中已确认大鸿运公司还应支付龙**司基础和溢价佣金13,221,535.36元，龙**司在该案中主张了900万，本次反诉对剩余部分再作主张。大鸿运公司认为龙**司在昆**院已表示只主张900万，应视为对其余部分放弃，本次反诉请求属“一事二理”，法院应予驳回。经审查，昆**院在判决书中明确了大鸿运公司结欠龙**司基础佣金和溢价佣金的金额为13,221,535.36元，因龙**司主张900万，故对于超出部分不予审查。本院认为，“一事不再理”是指不能以同一当事人之间的同一诉讼标的再行起诉。龙**司在昆**院诉讼时主张佣金1,350万及相应利息，在诉讼过程中，变更诉讼请求主张900万及利息50万，系当事人处分自己的权利，其并没有明确放弃主张其余佣金的权利，在本案中反诉要求大鸿运公司支付剩余佣金款4,221,535.36元并未包括在昆**院已判决900万数额之内，而是生效判决认定的应付款13,221,535.36元的剩余部分，不属同一诉讼标的，龙**司有权主张，大鸿运公司还应按合同约定日万分之二的利率向龙**司支付相应的逾期付款滞纳金，其反诉请求本院予以支持。

综上，本院认为，大鸿运公司与龙**司签订的《全程营销代理销售合同书》系双方当事人真思的表示，属合法、有效，双方均应恪守，在履约过程中，双方协商一致可以变更合同。双方之争议，本院在以上本院认为已作详细评析，在此不再赘述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百一十四条、第四百二十二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项之规定：

一、驳回原告（反诉被告）某房地**限公司的全部诉讼请求；

二、原告（反诉被告）某房地**限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）某房地**限公司基础和溢价佣金4,221,535.36元；

三、原告（反诉被告）某房地**限公司应于本判决生效之日起十日内偿付被告（反诉原告）某房地**限公司逾期付款滞纳金（以基础和溢价佣金4,221,535.36元为基数，自2011年11月5日起按日万分之二计算至原告实际清偿之日止）。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费45,745.40元，财产保全申请费5,000元，反诉受理费20,981.99元，共计71,727.39元，均由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第四百一十四条行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

第四百二十二条行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

二、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第九条下列事实，当事人无需举证证明

……

（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

……

裁判日期

二〇一二年十一月十九日