名森公司与丹**司合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告丹**司诉被告名**司行纪合同纠纷一案，本院于2011年1月7日受理后，依法适用简易程序，由审判员张**任审判，于2011年2月17日、3月8日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴*、余*，被告委托代理人花*、姚*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告丹**司诉称：2009年10月12日，原、被告签订1份品牌代销合作协议书，约定原告向被告销售网点提供DENISO品牌帽子、围巾、手套，由被告代销，按月结算。协议签订后，原告即向被告供货，供货折后金额为65,818.20元。被告收货后，却未按期对账和结算。2010年8月20日，原告收到被告退回的销售剩余货品885顶，折后金额32,858.28元。但被告以退回的货品为1028顶，折后金额为38,743.74元为由，拖延付款。最终双方口头达成了原告承担30％，被告承担70％的差额协议。现被告尚欠货款为31,194.32元。故起诉被告，要求支付货款31,194.32元，自2010年1月5日起至实际支付之日止，以8,253元为基数，按每日0.5％计算的违约金，自2010年11月27日起至实际支付之日止，以22,941.32元为基数，按每日0.5％计算的违约金。

被告辩称

被告名**司辩称：1、原告供货额为65,818.25元，折合零售价为156,710元，即使按原告提供的供货单，供货金额为65,271.36元，折合零售价为155,408元；2、退货总数为1,028顶，折合金额为38,743.74元；3、原、被告还未对账和结算，故被告未付款不是违约行为，不应计算违约金，即使存在违约，原告所提违约金也过高。

为证明其诉请所依据的事实，原告向本院提供了以下书面证据：1、代销合作协议；2、押金支票1份；3、送货单6份；4、冬季帽子订货单；5、传真1份；6、增值税专用发票1份；7、通知函1份；8、应付账款清单；9、短信及相应打印件。被告质证后，发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为根据协议约定双方在对账后才能付款；对证据2的真实性无异议，但认为这与本案无关；对证据3中的“王**”签名的送货单不予认可，王**并非其公司人员，公司也未收到过该送货单上所记载的货物，2009年10月15日和10月19日的两张送货单其实为同一批货物，是因该批货未在正大广场店使用，而是同价调拨到了大华店，另该批货物中少了货号DS1102款B，折价78元，2010年10月22日的送货单少了1102款C，折价78元，对于金额44,640元的送货单总金额是认可的，但上面的具体单价和数量不清；对证据4的真实性有异议，认为上面无被告方人员签名；对证据5的真实性无异议，但上面内容不认可；对证据6的真实性无异议，但认为这张发票只是临时性的开具，并不是具体的对账和结算；对证据7的真实性有异议，被告方未收过该通知函；对证据8的真实性有异议，同样未收到过该清单；对证据9的真实性有异议，认为被告方未收到过该短信，且该短信也不能证明本案关联事实。

为证明退货的具体数量，被**公司向本院提供了1份退货清单。原告质证后，对该证据有异议，认为未收到过该清单，也未在该清单上签名。

为证明被告欠款事实，原告申请了证人秦**和李*出庭作证。证人秦**陈述如下：其系百丽鞋**限公司下属运动城总部的商务部经理，与证人李*之间是同事关系。2009年9月至10月间，由其和李*为花*和吴*之间的代销事宜做引见。10月中下旬，进了我们公司的三个场。之后，听吴*说，被告公司未打款。2010年年终左右，其公司要求被告撤场并押了一部分货款。12月的某天，其、李*、吴*和花*四人一起商谈有关欠款事宜，其中关于缺失帽子的情况，花*提出差异部分由其承担7折，吴*承担3折的意见，吴*表示同意，花*还提出在12月30日前支付第一笔款，第二笔在春节前支付，吴*提出异议，并称被告欠款只有3万多元，花*则表示资金困难，之后李*表示可以将花*在其公司的2万多元打给花*，花*遂承诺在李*的款到后三日内支付。证人李*陈述如下：2010年11月左右的一天，其、秦**、吴*和花*四人一起商谈有关欠款事宜，其中关于帽子缺失事宜，花*最后提出其承担70％，原告承担30％，关于账款事宜，开始说是分两批付，但因金额不多，吴*要求一次性支付，吴*说有3万多欠款，花*称没这么多资金，李*遂表示可以将被告在其公司的2万多元打给花*。之后，其将2万多元款打给了花*，但据吴*称，他仍未收到花*的款。被告质证后，对两位证人证言的真实性有异议，认为证人与吴*之间关系非同一般，且证人所在公司还扣有被告的货款，而且证人证言均未直接证明被告承认其欠原告货款为3万多元。

本院审核上述证据后认为：原、被告对事实部分的争议主要集中于原告的送货总量。对此被告认为，10月16日和19日的货物系同一批货物，只是16日的正大广场店未使用该批货，转同价调拨给了大华店，11月6日送货单上的签名人员“王**”非其公司人员，故未收到过该批货物。10月16日和19日的送货单虽然显示送货的内容大体一致，但同时也显示出了不同的送货时间、地点、展示柜以及缺货品种，单凭送货单上的“同价调拨”字样，不足以肯定这两次送货其实是一次送货，如按常理，被告收到一批货物后确需在不同商家之间进行调配的，也应自行完成，不应交由原告再行签收送货单。11月6日的送货单，原告虽未能提供充足的证据加以证明签收人“王**”与被告之间的关系，送达的商家也超出了合作协议书约定的商家范围，但协议书约定的商家范围并非强制性约定，原、被告在履行过程中增加相应的商家也是合乎情理的，当然单从这一送货单证据本身来说，证明被告方收到该些货物的证明力确有不足。但结合本案的其他证据，原告认为被告收到了该些货物的事实是可信的。其一，原告申请的两名证人所作的证言，均称原告代理人曾向被告法定代表人花*陈述过被告欠款的大致数额为3万多元，对此，花*未做出明确反对，反而表示出付款的意思，因此，被告所欠原告的款项应是一个与3万元较接近的数额，如按被告所称的需要扣除的这一张送货单，欠款数额只有2万元左右，此时，被告不提出反对意见，是不符合常理的，至于被告所提的证人证言效力问题，两证人的证词内容基本保持一致，证人与原、被告之间也无明显的足以影响其证言效力的利害关系，故这两名证人证言可以认定；其二，原告曾向被告发出过1份传真，要求确认其欠原告的款项，传真件上记明了具体的送货金额，被告如对两次送货有异议的，应当明确反对，但被告收到该传真后，却未作出明确表示，这也有违常理；其三，庭审中，被告曾向本院出示过1份退货清单，上列了具体的退货数量，原告对照送货数量，指出按被告所称的两批货物未收到来计算收货总量的话，就会出现有部分货物退货数量超出了其收货数量的矛盾。被告则说明其中有1张金额为44,640元的送货单模糊不清，难以辨认上面的具体单价和数量，有可能部分货物隐藏在该单据中。就此，本院予以查核，发现该送货单大致可以看到具体的零售单价，对照原告提供的内部打印件基本保持一致，可以将原告这一内部打印件作为送货单价和数量的依据，反之，被告也未向本院指出这一送货单上具体的货物名称、单价和数量。因此，原告所称的上述理由是成立的，被告所称的退货量和自己承认的收货量之间存在逻辑上的矛盾。综上，本院有理由相信，被告收货次数应为6批次，本院对原告提供的6张送货单均予以认定。其余证据，本院认定如下：原告提供的证据1，被告对其真实性无异议，且与本案有关联，本院予以认定；原告提供的证据2，与本案最终处理缺乏关联，本院无认定必要；原告提供的证据4，无被告人员签名，难以确定其真实性，本院不予认定；原告提供的证据5、6，被告对其真实性无异议，且与本案有关联，本院予以认定；原告提供的证据7、9，原告未能进一步提供证据证明被告收到该些材料，故本院不予认定；原告提供的证据8同其提供的证据5，本院不再重复认定；被告提供的退货清单，无原告人员签收，无法确定真实性，本院不予认定。

根据以上证据认定及原、被告自认，本院确认以下事实已经查明：

2009年10月12日，原、被告签订了1份品牌代销合作协议，约定原告以托管代销合作的形式在被告商场专柜内经营DENSIO品牌户外装备系列商品，被告代销商品网点如下：滔博运动奉贤店、滔博运动大华店、滔博运动假日百货店，商品品种为帽子、围巾和手套，原告将在被告商场专柜内提供中岛展示架，原告将收取原告代销货品及展示货架押金，单店商场押金收取4,000元/店，被告代销原告产品，每月按原告产品的全国统一零售价四二折结算，被告规定每月的最后一天为盘点日，如有丢失货品，被告可按损失货品的零售价五折结算给原告，双方在每月10日前为对账期，原告提供对应的增值税发票给被告，每月15日前为结款期，被告将上月销售款汇给原告，被告逾期结算货款每天按结算额的0.5％支付滞纳金，合同期限为2009年9月1日至2010年8月31日。该协议还对其他事项进行了约定。2009年10月16日，原告向被告交付的货物金额为20,653元，但少一项1102款B,金额为78元。10月19日，原告向被告交付的货物金额为20,653，但少一项DS-1045款，金额为78元。10月20日，原告向被告交付的货物金额为20,575元，但少一项DS-1102C，金额为78元。10月23日，原告向被告交付的货物金额为20,497元。11月6日，原告向被告交付的货物金额为28,390元。11月16日，原告向被告交付的货物金额为44,640元。2010年1月，原告向被告开具了1张金额为8,253元的增值税专用发票。2010年8月20日，被告退回原告相关货物，但未办理书面交接手续。2010年11月23日，原告发传真给被告，传真记载原告09年10月15日发冬季帽子898顶，折后金额34,500.48元，09年11月6－16日冬季帽子补货813顶，折后金额31,317.72元，10年8月20日返回帽子885顶，折合金额32,858.28元，缺少帽子原告承担43顶1,765.60元，被告应付为31,194.32元，要求被告在三日内确认以上数量及金额。2010年11月、12月间，原告代理人吴*、被告法定代表人花*及案外人秦*、李*四人就原、被告欠款事宜进行商谈，其中吴*提出被告欠款数额为3万多元，要求被告支付，花*表示资金困难，李*答应将被告押在其公司的2万多元打给被告，花*遂表示在收到该款后的一定期限内支付，另关于退货的数量不一致的事宜，花*提出有争议部分的帽子由其承担70％，原告承担30％，吴*表示同意。

本院认为

本院认为：原、被告签订的品牌代销协议，系有效合同。本案双方的主要争议是原告交货的数量及被告退货数量。关于交货的数量，本院已在证据认定部分作为评述，根据证据的综合评定以及日常生活经验所作的推理，本院认定原告送货共6次，总金额为155,408元，还应扣除送货单上缺少的3项金额均为78元的货物，实际总金额为155,174元，折后金额为65,173.08元。关于退货数量，产生这一纠纷的原因是退货时，双方未办理相应的书面交接手续，对此，双方均有一定责任，但被告系退货的义务方，故其责任较大，现原告提出按双方争议的帽子数量由被告承担70％，原告承担30％，合乎情理，也与被告法定代表人花某口头答应按此比例承担责任一致。故本院确定原告承担争议退货数量30％的责任，现原、被告均未能确定争议退货的品名与单价，故本院按双方均认可的1,028顶退货帽子的折后金额38,743.74元，与143顶争议帽子之间的比例关系来确定双方具体的责任，据此本院核定被告退货的金额为34,971.12元。综上，被告应付原告的代销款为30,201.96元。根据协议的约定，合同履行期限内双方应每月进行对账，原告开具增值税专用发票，被告在每月15日前支付款项。但实际双方并未每月对账并开具发票，原告曾经出示的1张增值税专用发票也不是在对账的前提下开具的。双方之间是一种代销合同关系，确定双方间的款项金额需要通过对账完成，未经对账不能简单认定被告付款期限已过。事实上，原告于2010年11月所发的传真以及本案起诉要求的标的，均出现了计算失误。因此，原告认为被告付款期限已过，要求分段计算违约金的诉讼请求，缺乏事实和依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告名*公司应于本判决生效之日起十日内支付原告丹**司款人民币30,201.96元；

二、驳回原告丹**司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币1,074元，减半收取计537元，由原**公司负担249元，被告名**司负担278元，财产保全费530元，由原**公司负担208元，被告名**司负担322元，上述被告所负之款应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一一年三月二十四日