张**与泗洪县人民政府二审行政判决书

审理经过

张**因诉泗洪县人民政府（以下简称泗洪县政府）房屋拆迁行政赔偿一案，不服江苏省**民法院（以下简称宿迁中院）（2013）宿中行赔初字第0001号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院2015年1月26日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人张**的委托代理人张**、刘**，上诉人泗洪县政府的委托代理人杨**、杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2009年10月21日，原泗*县建设局向宿迁市**有限公司颁发了《房屋拆迁许可证》。张**位于泗*县青阳镇桥南居委会工人东路26号房屋在泗*县富园广场拆迁项目范围内。2012年4月29日，泗*县政府组织人员强制拆除张**的房屋。该强拆行为已被宿**院（2012）宿中行初字第0005号行政判决确认违法。2013年1月14日，张**向泗*县政府申请行政赔偿。泗*县政府于2013年3月9日作出（2013）洪政赔字第1号《赔偿决定》（以下简称1号《赔偿决定》）。宿**院在对本案审理过程中于2013年7月29日依法委托宿迁**证中心就张**被拆除房屋价值进行鉴定估价。2013年12月5日，宿迁**证中心以”不能提供标的物的相关材料”为由中止了司法鉴定。2014年3月21日，宿**院依法委托江苏*土**询有限公司（以下简称金土地公司）对张**被拆房屋价值进行鉴定估价。2014年8月21日，金土地公司作出了苏*（泗*）房评（2014）字第SY-013号《房地产估价咨询报告》（以下简称简称《估价报告》），以张**235.73平方米房屋均为住宅评估确定该房屋价值为78.05万元。后因对张**部分房屋性质进行调整，金土地公司于2014年11月17日在原报告基础上作出《关于对张**所属住改非房屋价格进行补充鉴定的说明》（以下简称《补充鉴定说明》），评估确定张**被拆房屋价值为105.97万元。其中”住改非”房屋面积50.07平方米，价格为44.5万元；住宅185.66平方米，价格61.47万元。宿**院于2014年9月10日、9月11日、11月18日分别向张**及泗*县政府送达了《估价报告》及《补充鉴定说明》。另经宿**院组织调解，张**与泗*县政府于2014年10月27日就张**被拆房屋的室内物品、装修装潢损失赔偿数额达成和解协议，泗*县政府愿意赔偿张**室内物品损失1万元，装修装潢损失5万元，合计6万元。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，宿**院生效的（2012）宿中行初字第0005号行政判决确认泗洪县政府强拆张**房屋的行为违法，且该违法行为已造成张**的财产损失。张**依法享有获得赔偿的权利。本案系在城市房屋拆迁过程中引发，且泗洪县政府拆除房屋的行为发生在《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）实施之后，故张**所诉的相关赔偿事项可以参照原《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称原《拆迁条例》）及《征补条例》的相关规定进行处理。

一、关于如何确定张**被拆房屋面积、性质、赔偿方式及赔偿数额的问题。1、关于张**被拆房屋面积的认定问题。《中华人民共和国物权法》第十七条规定：”不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”住房和城乡**设部《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定：”对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误的外，以房屋登记簿为准。”本案中，泗洪县政府虽提供了《泗洪县住宅房屋测算表》及附图，但该测算表上既没有测量人员签名，也没有张**的签字认可，故该测算表不能作为定案证据使用，另外张**提供的房屋被拆前录像光盘也看不出其房屋存在毁损的情况，且泗洪县政府也未提供张**房屋在被强拆前已有部分毁损的证据，故泗洪县政府所举的证据并不能推翻张**房屋所有权证的证明效力。应当认定张**被拆房屋面积为其房屋所有权证上所记载的235.78平方米。2、关于张**被拆房屋性质的认定问题。张**提供的及宿**院依职权调取的证据均符合有效证据的要求，可以作为本案定案的证据。2009年《泗洪县城区房屋拆迁管理实施细则》第四十条第二款规定了”住改非”的认定条件：即产权证书和产权档案记录未明确为经营性沿街用房，但取得工商营业执照已持续营业和连续交纳工商管理费和营业税1年以上，可以认定为住改非。本案中，张**提供的证据与宿**院依职权调取的证据相互印证，可以证明张**在2008年之前已将争议房屋一楼三间中的两间出租给案外人陈**、江**经营副食等，该两经营户按规定无需交纳工商管理费和营业税，故争议房屋一楼三间中的两间［面积为50.07平方米（75.11平方米2／3）］符合”住改非”认定的条件，应当被认定为”住改非”房屋。因蒋**营业执照载明的经营地点是青阳镇人民南路30号，并非被拆房屋所在地点，也无其他证据证实蒋**在张**被拆房屋处实际从事经营活动，故现有证据尚不足以认定争议房屋一楼三间中的剩余一间房屋的性质为”住改非”。”住改非”房屋本身系遵循”尊重历史，实事求是”的原则，对房屋所有权证登记为住宅但实际上用于经营活动房屋的一种界定方式，故泗洪县政府主张应当按照房屋所有权证上载明的房屋用途认定争议房屋性质的理由依法不能成立。3、关于张**被拆房屋赔偿方式的确定问题。原《拆迁条例》第二十三条规定了拆迁补偿方式包括货币补偿和产权调换两种方式。《征补条例》第二十一条规定，因旧城区改建征收个人住宅的，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，征收人应当提供改建地段或者就近地段的房屋。故张**有权选择在改建地段进行安置。但泗洪县政府作为法定赔偿主体未能提供富园广场拆迁项目范围内的房屋作为安置房，且富园广场拆迁项目范围内房屋产权属于案外人所有，人民法院不宜直接判决将案外人的房屋调换给张**，且其中还将涉及安置房的位置、楼层、面积及找补差价等诸多难以确定的因素，故张**请求原地安置存在一定障碍，不具有现实性。泗洪县政府在1号《赔偿决定》中提供的两处安置房与张**被拆房屋相比较为偏远，不符合原地或就近安置的规定。同时，1号《赔偿决定》亦没有对安置房和被拆房屋进行估价以确定产权调换之间的差价，故该1号《赔偿决定》提供的异地安置方案不符合法律规定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，行政机关承担国家赔偿方式以支付赔偿金为主要方式，故泗洪县政府应当向张**支付相应的赔偿金。4、关于对张**被拆房屋的赔偿数额的确定问题。金土地公司系宿**院依法选定的评估机构，该公司及评估人员具备相应的资质，其所作出的《估价报告》及《补充鉴定说明》选取泗洪县政府强拆行为被确认违法之日即2012年12月17日作为估价时点，主要采取市场比较法并参酌交易时间、区域因素、房地产状况等因素对评估价格进行修正，符合房地产评估规范的要求，且评估师亦到庭接受双方当事人的质询，故该《估价报告》及《补充鉴定说明》可以作为定案的证据。泗洪县政府应当按照金土地公司的《估价报告》及《补充鉴定说明》所确定的105.97万元价格对张**被拆房屋予以赔偿。

二、关于如何确定张**被拆房屋的停产停业损失、临时安置补助费的问题。原《拆迁条例》第三十三条、《征补条例》第十七条均规定了因拆迁（征收）非住宅房屋造成停产、停业损失的，应当予以补偿。故张**有权就其被拆除的”住改非”房屋要求泗洪县政府支付停产停业损失。2014年《泗洪县国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十八条规定：”征收非住宅房屋造成停产、停业的，根据实际生产、经营状况评估确定停产停业损失。根据县城区普遍情况，一般给予不超过房屋补偿总金额5%的停产或停业补偿。”本案中，张**房屋被强拆后至今未获得补偿，故从有利于维护被拆迁人合法权益的角度出发，可以参照泗洪县最新的规定给予原告被拆非住宅房屋停产停业损失补偿，即按照张**被拆”住改非”房屋价值的5%计算停产停业损失，故泗洪县政府应当支付张**被拆”住改非”房屋停产停业损失2.225万元（44.5万元5%）。原《拆迁条例》第三十一条第二款及《征补条例》第十七条均规定被拆迁人（被征收人）有获得临时安置补助费的权利。本案中，张**所主张的房租费实质上就是临时安置补助费，张**房屋自2012年4月29日被拆除以来，相关的安置与补偿问题一直未得到解决，泗洪县政府或者拆迁人也未为张**提供周转房，故泗洪县政府应当支付张**临时安置补助费。2014年《泗洪县城区国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十六条规定的临时安置补助费标准为60元／平方米／年，超出部分不足一年的按一年计算。张**被拆住房面积为185.66平方米，故泗洪县政府应当每年支付张**临时安置补助费11139.6元（185.66平方米60元／平方米／年），从2012年4月29日起计算至原审判决履行之日止，不足一年按一年计算。

三、关于张**主张的精神损害是否应当予以赔偿的问题。

《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：”有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”故只有国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权并造成严重后果的，才应当支付精神损害抚慰金。本案中，并无证据证明泗洪县政府的拆除房屋行为侵犯了张**的人身权并造成严重后果，故张**要求支付其精神损害抚慰金的请求缺乏事实根据。另张**与泗洪县政府于2014年10月27日就涉案房屋的物品、装修装潢损失达成了和解协议，该协议内容不违反法律规定，原审法院依据该协议判决泗洪县政府赔偿张**装修装潢以及室内物品损失6万元并无不当。

综上，泗洪县政府强制拆除张**房屋的行为侵犯了张**的财产权，张**有获得行政赔偿的权利。泗洪县政府作出的1号《赔偿决定》不符合法律规定，应予撤销。原审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款、第三款的规定，判决撤销泗洪县政府作出的1号《赔偿决定》；泗洪县政府赔偿张**被拆房屋损失105.97万元，装修装潢、室内物品损失6万元，停产停业损失2.225万元，以上合计114.195万元；临时安置补助费11139.6元／年（从2012年4月29日起计算至本判决履行之日止，不足一年按一年计算）；上述赔偿事项，泗洪县政府应当在原审判决生效之日起十日内履行完毕；驳回张**其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人张**上诉称：1、其停产停业损失应当从2010年3月起计算至原审判决履行之日。2、原审判决认定50.07平方米房屋为”住改非”房屋，180.66平方米房屋为住宅错误。3、上诉人选择的赔偿方式是原地安置，如果采用货币赔偿的方式，应当按照同一时间、同一地段、同一类型房屋的市场价予以赔偿。4、房屋已经灭失，上诉人不同意评估，原审法院采信的评估报告不合法。请求本院撤销原审判决第（二）项，判决泗洪县政府赔偿其停产停业损失20万元及房屋等损失。

被上诉人辩称

上诉人泗洪县政府未向本院提交书面答辩意见。其在庭审中答辩称，张**涉案房屋所有权证上记载的房屋性质为住宅，原审法院判决赔偿停产停业损失错误。

泗洪县政府上诉称：1、被拆迁房屋面积为200.19平方米，原审判决认定为235.73平方米错误。2、张**房屋所有权证上记载的房屋性质为住宅，原审判决认定为”住改非”错误。请求本院撤销原审判决并依法改判。

张**未向本院提交书面答辩意见。其在庭审中答辩称，房屋面积应当以涉案房屋所有权证上记载的面积为准。

上诉人张**、泗洪县政府提起上诉后，原审法院将双方当事人在原审中提交的证据材料随案移送本院。

本院查明

本院庭审中，双方当事人对原审判决认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。另，上诉人张**房屋所有权证上记载的房屋面积为235.73平方米，双方当事人对此均无异议。原审判决第7页第2行、第22行将涉案房屋面积表述为235.78平方米系笔误，本院依法予以纠正。

庭审中，双方当事人围绕上诉人泗洪县政府作出的1号《赔偿决定》是否合法，如何确定张**被拆房屋面积、性质、赔偿方式以及赔偿数额，如何确定张**被拆房屋的停产停业损失以及临时安置补助费等进行了辩论。

上诉人张**在庭审辩论中仍坚持上诉意见和答辩意见。

上诉人泗洪县政府在庭审辩论中仍坚持上诉意见和答辩意见。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。泗洪县政府强拆张**的房屋前未予补偿安置。宿**院生效的（2012）宿中行初字第0005号行政判决已确认泗洪县政府强拆张**的房屋行为违法，故张**依法享有获得赔偿的权利。本案纠纷因城市房屋拆迁引发，泗洪县政府强拆张**的房屋发生在《征补条例》施行之后，张**提起的行政赔偿诉讼应当参照原《拆迁条例》及《征补条例》的相关规定进行处理。判决泗洪县政府赔偿张**的损失，应当从被拆房屋面积、性质，停产停业损失，物品损失以及临时安置补助费等方面予以认定。

一、关于如何确定张**被拆房屋面积、性质、赔偿方式及赔偿数额的问题。

关于张**被拆房屋面积的认定问题。《中华人民共和国物权法》第十七条规定：”不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”住房和城乡**设部《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定：”对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误的外，以房屋登记簿为准。”本案中，泗洪县政府虽提供了《泗洪县住宅房屋测算表》及附图，但该测算表上既没有测量人员签名，也没有张**的签字认可，原审法院未采信该证据并无不当。原审法院依据张**持有的涉案房屋所有权证认定涉案房屋面积为235.73平方米正确。

关于张**被拆房屋性质的认定问题。相关法律对”住改非”房屋的认定没有明确规定。参照江苏省人民政府苏政发（2011）91号《江苏省贯彻实施﹤国有土地上房屋征收与补偿条例﹥若干问题的规定》（以下简称苏政发（2011）91号《规定》）第十五条第二款的规定，被征收房屋于2010年7月1日前已经改变为经营用房，并取得工商营业执照、持续营业1年以上的，可以结合实际营业年限按照适当比例给予停产停业损失补偿。从该条规定可以看出，住宅改变为经营用房，并取得工商营业执照、持续营业1年以上的可以认定为住改非。2009年《泗洪县城区房屋拆迁管理实施细则》第四十条第二款规定了”住改非”的认定条件：即产权证书和产权档案记录未明确为经营性沿街用房，但取得工商营业执照已持续营业和连续交纳工商管理费和营业税1年以上，可以认定为住改非。本案中，张**在2008年之前已将争议房屋中的两间出租给案外人陈**、江**经营副食等，故原审法院认定涉案一楼房屋中的两间［面积为50.07平方米（一楼房屋面积75.11平方米2／3）］为”住改非”并无不当。因蒋**营业执照载明的经营地点是青阳镇人民南路30号，并不是争议被拆房屋所在地点，也无其他证据证实蒋**在张**被拆房屋处实际从事经营活动，故原审未认定涉案一楼房屋剩余一间房屋为”住改非”正确。”住改非”系对房屋所有权证登记为住宅但实际用于经营活动的房屋的一种界定方式，泗洪县政府主张应当按照房屋所有权证上载明的房屋用途认定房屋性质的理由不能成立。

关于赔偿方式的确定问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，张**的房屋已被拆除，客观上已不可能恢复原状。根据原《拆迁条例》第二十三条的规定，在拆迁过程中，被拆迁人有货币补偿和产权调换的选择权。由于泗洪县政府在拆除涉案房屋前，未能提供富园广场拆迁项目范围内的房屋对张**进行安置，且富园广场拆迁项目范围内房屋所有权并非属于泗洪县政府，张**请求原地安置不具有现实性。泗洪县政府在1号《赔偿决定》中提供的两处安置房与张**被拆房屋相比较为偏远，张**亦不接受《赔偿决定》中提供的两处安置房。同时，1号《赔偿决定》亦未对安置房和被拆房屋进行估价以确定产权调换之间的差价，故该1号《赔偿决定》提供的异地安置方案不符合法律规定。原审法院判决泗洪县政府向张**支付相应的赔偿金正确。

关于赔偿数额的确定问题。为确定赔偿数额，在张**拒绝选择评估的情况下，原审法院依法选定金土地公司作为评估机构，该评估机构及评估人员具备相应的资质。金土地公司选取泗洪县政府强拆行为被确认违法之日即2012年12月17日作为估价时点，同时主要采取市场比较法并酌情参照交易时间、区域因素、房屋状况等因素对评估价格进行修正，符合房地产评估规范的要求，且评估师亦到庭接受双方当事人的质询，其所作出的《估价报告》及《补充鉴定说明》，可以作为定案证据使用。原审法院依据金土地公司出具的《估价报告》及《补充鉴定说明》，判决泗洪县政府赔偿张**房屋损失105.97万元正确。

二、关于张**被拆房屋停产停业损失、临时安置补助费的确定问题。

原《拆迁条例》第三十三条、《征补条例》第十七条均规定了因拆迁（征收）非住宅房屋造成停产、停业损失的，应当予以补偿。故张**有权就其被拆除的”住改非”房屋要求泗洪县政府支付停产停业损失。苏政发（2011）91号《规定》第十五条第二款规定，被征收房屋于2010年7月1日前已经改变为经营用房，并取得工商营业执照、持续营业1年以上的，可以结合实际营业年限按照适当比例给予停产停业损失补偿。具体比例由设区的市、县（市、区）人民政府结合本地实际确定。2014年《泗洪县国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十八条规定：”征收非住宅房屋造成停产、停业的，根据实际生产、经营状况评估确定停产停业损失。根据县城区普遍情况，一般给予不超过房屋补偿总金额5%的停产或停业补偿。”本案中，张**房屋被强拆后未获得补偿，故从有利于维护被拆迁人合法权益的角度出发，可以参照泗洪县最新的规定给予张**被拆”住改非”房屋停产停业损失补偿，即按照张**被拆”住改非”房屋价值的5%计算停产停业损失。故泗洪县政府应当支付张**被拆”住改非”房屋停产停业损失2.225万元（44.5万元5%）。原《拆迁条例》第三十一条第二款及《征补条例》第十七条均规定被拆迁人（被征收人）有获得临时安置补助费的权利。本案中，张**房屋自2012年4月29日被拆除以来，相关的安置与补偿问题一直未得到解决，泗洪县政府或者拆迁人也未为张**提供周转房，故泗洪县政府应当支付张**临时安置补助费。2014年《泗洪县城区国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十六条规定的临时安置补助费标准为60元／平方米／年，超出部分不足一年的按一年计算。张**被拆住房面积为185.66平方米，故泗洪县政府应当每年支付张**临时安置补助费11139.6元（185.66平方米60元／平方米／年），从2012年4月29日起计算至原审判决履行之日止，不足一年按一年计算。原审法院判决泗洪县政府赔偿张**被拆”住改非”房屋停产停业损失2.225万元、赔偿张**临时安置补助费11139.6元正确。

三、关于张**主张的精神损害是否应当赔偿的问题。

《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：”有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”故只有国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权并造成严重后果的，才应当支付精神损害抚慰金。本案中，张**并未提供证据证明泗洪县政府强拆涉案房屋侵犯张**的人身权并造成严重后果，故张**要求泗洪县政府支付其精神损害抚慰金无事实根据和法律依据。原审法院判决驳回张**精神损害赔偿正确。另张**与泗洪县政府于2014年10月27日就涉案房屋的物品、装修装潢损失达成了和解协议，该协议内容不违反法律规定，原审法院依据该协议判决泗洪县政府赔偿张**装修装潢以及室内物品损失6万元并无不当。

综上，泗洪县政府强制拆除张**房屋的行为侵犯了张**的财产权，张**依法有获得行政赔偿的权利。泗洪县政府作出的1号《赔偿决定》不符合法律规定，原审法院判决予以撤销正确。上诉人张**和泗洪县政府的上诉理由和请求依法不能成立。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三日