张**与如皋市城市管理行政执法局二审行政裁定书

审理经过

上诉人张**因要求如皋市城市管理行政执法局（以下简称如皋城管局）履行城建查处职责一案，不服如东县人民法院（2014）东行初字第175号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人张**，被上诉人如皋城管局的委托代理人陶**、缪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，张**如皋市经济开发区上海新城一期小区业主。2011年9月，该小区业主经业主代表会选举产生业主委员会，并进行了相关的备案。张**被推选为该委员会主任。

2013年7月1日，新**委员会及上海新城一期的物业服务公司南通**务公司共同向如皋城管局提交两份申请报告，一份反映上海新城一期小区内有二十一户业主有改变建筑物外墙面的形状、违章加建、改建、搭建、侵占共有部位和绿化，请求依法处理。另一份反映小区部分业主乱砍公共绿化树木，经物业公司及小区业主委员会通知改正未果，故请求依法处理。2013年11月29日如皋市经济开发区上海新城一期业主委员会以如皋市城市管理行政执法局不履行上述查处职责为由，向如**民法院提起行政诉讼。2014年2月19日，该院作出（2013）东行初字第121号行政裁定，认为新**委员会无证据证明其提起的诉讼依法得到了小区业主或业主大会的授权，故裁定驳回起诉。

另查明，2013年年底，如皋城管局曾派员与如皋**普济社区书记周*到上海新城一期小区，就小区内的违法建筑等问题的处理进行商谈。

一审法院认为

原审法院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。该条明确规定了作为原告提起诉讼需具备的条件，也就是公民、法人或其他组织提起行政诉讼，在主体上获得法律认可的条件。即作为行政诉讼的原告应当满足的基本条件，第一起诉人有自己的诉讼主张；第二起诉人主张的权利受法律保护；第三起诉人主张的权利与被诉行政行为间具有因果关系。本案中，双方当事人对张**上海新城一期小区业主，小区内存在违法行为的事实没有异议，但对张**作为业主是否可因如**管局未履行对违法行为的查处或未完全履职，即当然具备提起行政诉讼的原告主体资格存有异议。张**认为，对于小区内的违法行为，在其提起诉讼前，小区业主委员会和小区所在的物业公司均曾以书面形式向如**管局提出过申请，故其可直接作为原告提起行政诉讼，且依《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，对于公民法人或者其他组织起诉被告不作为的，如属如**管局应当依职权主动履行法定职责情形的，原告无需提供其曾经提出申请的证据材料。原审法院认为，1、业主委员会与张**显属不同的法律主体，业主委员会向如**管局提出的申请不能当然视同为张**个人的申请。2、《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。上述依职权的行政行为，是指依据法律规定，行政机关根据其职权而无需行政相对人的申请就能主动实施的行政行为，当行政机关因其未依法履行法定职责而被诉至法院的，该行为的行政相对人即起诉人当然无需提供证据证明其向行政机关提出申请的事实，但对这种行政行为的可提起行政诉讼的原告，需是该行政行为的行政相对人，至于其他公民、法人或组织的权利义务因受行政行为影响而提起诉讼的，则需证明其曾向行政机关提出过申请的事实。3、依据《中华人民共和国物权法》第七十条、七十三规定精神，（1）业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。该共有部分系供业主共同使用的建筑物部分，是连接各个专有部分的纽带，其以专有部分内容的确定为参照，排除专有部分的范围；（2）小区建筑区划内的道路、绿地，除城镇公共道路、绿地或者明示属于个人绿地的外，属于业主共有；建筑区划内的其他公共场所、公共设施和物业服务用房，属于业主共有。在共有情况下，业主不能随意改变区划内道路、绿地的规划，不能于其上私搭乱盖其他建筑，影响道路或绿地功能的使用。本案中，张**起诉要求如**管局履行查处其所在小区内违法建设、侵占绿地、公用部位等违法行为。第一、对于张**要求查处的小区内的违法搭建建筑物、构筑物，是否发生在张**拥有专有部分使用权外的共有部分，是否影响其对该共有部分的使用、管理的权利，就此张**并未提交证据证明违法建设等行为对其权利造成了实际的直接的侵害，且即便其已就此向如**管局提出申请，其也并不因此当然具有提起诉讼的原告主体资格。其二、如存在小区部分业主侵占绿地、道路的事实，原告作为小区业主对小区建筑区划内的道路、绿地享有使用权利，其作为小区业主之一，依法申请如**管局对上述违法行为进行查处，如**管局未履职的，其方可作为原告提起行政诉讼。张**未证明其曾申请要求如**管局履行查处上海新城一期小区内违法搭建建筑物、构筑物、侵占绿地、公用部位等违法行为职责，无证据证明其与被诉的行政不作为间存在法律上的利害关系，依法不具备提起该诉讼的原告主体资格。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项、第六十三条第一款第（二）项之规定，裁定驳回张**的起诉。

上诉人诉称

张**不服上诉称，对于上海新城一期小区内的违法建设行为，如**管局具有查处的法定职责，张**作为小区业主对其不依法履责的行为有权直接提起行政诉讼。张**所在小区业主委员会及物业服务公司已经向如**管局递送了要求对小区内违法建设行为进行查处的申请，该申请可视同业主的申请。原审以张**与如**管局行政行为之间不具有法律上的利害关系、张**不具有提起行政诉讼的原告主体资格为由裁定驳回起诉错误。请求二审依法撤销原审裁定，确认如**管局不作为的行为违法，并责令如**管局依法履行查处职责。

被上诉人如**管局辩称，张**从未向其提出过履责的申请，小区物业服务公司的投诉、申请皆不是以张**的名义进行，不能视为张**的行为。张**不是行政行为的相对人，也不是申请行政机关履行职责的申请人，其与如**管局之间无行政法律关系，张**不具有提起行政诉讼的原告主体资格。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审依法裁定驳回上诉，维持原裁定。

张**提起上诉后，原审法院已将当事人在原审中提供的证据随案移送本院。

本院查明

本院经庭审举证质证，对原审认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条的规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼。本案中，张**起诉要求如皋**局查处的行为涉及到其所在小区全体业主共有公用部位的使用权益，并非张**专有使用权益，张**对小区内共有公用部分的占有使用情况有自己独立的诉求，应当向有关部门提出相应的申请。小区业主委员会、小区物业服务公司向如皋**局所提出的申请，不能视为张**的个人申请。在张**本人未向如皋**局提出申请的情况下，如皋**局无法对案件的查处过程、结果等事项单独向原告告知。故原审认为因张**未向如皋**局提出申请，张**与如皋**局之间未形成行政法律关系，张**不具有提起行政诉讼原告主体资格的的裁判理由成立。张**的起诉不符合法定受理条件，原审裁定驳回其起诉并无不当。

综上，张**的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年二月十三日