张**、万**等与淮安市住房和城乡建设局不履行法定职责一审行政判决书

审理经过

原告张**、万**、周**、潘**、肖*、孙**与被告淮安市住房和城乡建设局不履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼。本院于2014年11月25日立案受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案。原告张**、万**、周**、潘**、肖*、孙**及共同委托代理人李*、马**，被告淮安市住房和城乡建设局的诉讼代表人刘**、委托代理人李*、邬**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**等6人诉称，原告均在江苏省淮安市清浦区承德路72号安邦小区拥有合法房屋。2013年12月20日左右，清浦区人民政府开始发布动迁建设消息，称要征收原告的房屋及所在土地搞开发建设。经过调查，原告得知，施工行为人未取得建筑施工许可证。故2014年9月3日，原告向被告递交了查处申请书，要求被告责令违法行为人停止违法施工，并依法对其违法施工机械查处。但时至今日，被告未作出任何处理，违法施工依然在进行。《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”以及第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。根据以上规定，违法行为人在未取得施工许可证的前提下，非法进行施工，严重侵害了原告的合法权益，是依法应当予以查处的违法行为，被告依法具有查处的法定职责，但在收到原告申请后的不作为行为侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求依法确认被告不履行查处法定职责的不作为行为违法，并责令被告履行查处职责。

原告为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：1、《违法施工查处申请书》及EMS快递单号、快递签收查询情况，证明原告依法向被告提出查处申请，被告已收到；2、现场照片（12张），其中1-3号照片为现场存在的钢结构建筑。4-5号照片为活动房，供工人居住的。6-7号照片为钢筋加工房。8-9号照片为打桩的情况，据不完全统计有十多根。10-12号照片为居住的安邦小区周围搭建的大型户外广告牌。这十二张照片可以证明违法施工事实的存在；3、工商登记查询信息网页截图（淮安清江**发展有限公司），证明该公司正式成立时间是2014年10月11日；4、淮安市发展和改革委员会《告知书》、淮发改投资复（2013）258《关于里运河文化长廊清江浦景区项目建议书的批复》，证明第一、根据该批复，项目的建设单位是淮州文**限公司，并不是淮安清江**发展有限公司（以下简称“一四一五公司”）。第二、到目前为止只有项目建议书的批复，没有建设用地规划许可，也没有建设工程规划许可；5、淮国土资公开告知（2014）0080号《政府信息不存在告知书》，证明该地块至今未进行拍卖。

被告辩称

被告市住建局辩称，2014年9月9日，被告城建监察支队接到原告要求查处文庙三期工程（淮安清江浦一四一五历史文化休闲街区）未取得施工许可证违法施工的申请后，立即介入调查。经现场勘查，该工程建设单位为淮安清江**展有限公司，工程尚在施工准备阶段，仅在搭建临时设施，并未正式开工，执法人员现场向该工程建设单位下发了城建监察友情提醒告知书。9月10日该工程建设单位向被告支队书面递交了项目现场的情况说明，说明其在进行的工作为项目前期临时设施搭设，无其他施工行为。综合上述调查情况，原告在申请材料中反映该工程未取得施工许可证违法施工的情况不实。9月11日，被告城建监察支队执法人员将有关调查情况电话联系原告申请书中排在最前的肖*先生，向其告知了调查结果。12月4日上午，被告支队执法人员再次到该工程现场跟踪检查，并向建设单位核实，该工程现在正在进行试桩工作，为项目桩*设计提供技术数据。因试桩为工程开工前准备工作，并非正式开工，无需办理施工许可证。综上所述，被告已依法履行职责，原告认为被告不作为和该工程目前在违法施工的理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：1、行政执法证件；2、《淮安市城市监察支队城建监察友情提醒告知书》；3、2014年9月9日现场照片，1-3证明被告认真履行监管职责，进行了调查；4、《关于淮安清江浦一四一五历史文化休闲街区（文庙3期）项目现场情况说明》（2014.9.10），证明在9月份，现场的设施为临时设施并无其他施工行为；5、《关于对肖*等人反映文庙三期工程未取得施工许可证违法施工问题的回复》及电话清单，证明我局内部对此问题谨慎处理并电话告知了原告；6、12月4日现场照片，证明我局继续跟踪调查原告举报的问题，照片反映被告严格履行职责；7、《关于淮安清江浦一四一五历史文化休闲街区（文庙3期）项目现场情况说明》（2014.12.4）、PHC管桩压桩施工记录Ⅱ（4份）、附表8-3油压与压桩压力对照表及清江浦1415一期工程试桩坐标，证明2014年12月4日现场在进行试桩，试桩只是为项目桩*设计提供技术数据。

经庭审原、被告对上述证据作出各自质证意见：

被告对原告提供的证据1，真实性不表异议。证据2，被告认为该证据，在原告举报时未看到现场实际状况，还需核实。仅就照片而言，1-7号照片为临时搭建的钢结构及临时工棚，临时建筑不需要按照建筑法的规定办理施工许可证。8-9号照片无法反映违法施工的事实。且试桩属于设计阶段，未达到办理施工许可证的阶段。10-12号照片与本案没有关联性。证据3，被告认为该证据没有加盖工商部门的公章的真实性不能确认，且工商登记、公司成立等问题不属被告管辖范围，属无效证据。证据4，正好说明该涉案地块不能办理施工许可证。证据5，真实性不表异议，但与本案没有关联性。

原告对被告提供的证据1，三性均不表异议。证据2，合法性、真实性不予认可。证据3，真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可。证据4，合法性、真实性、证明目的均不予认可。证据5，第一、对于回复的真实性予以认可，合法性、证明目的不予认可。第二、对于电话清单上通话的事实原告肖*本人已经予以认可。但对于电话告知方式的合法性不予认可，被告应以书面形式告知全体申请人。证据6，真实性予以认可，证明目的不认可。证据7，合法性、真实性、证明目的均不予认可。

本院审查后结合原、被告的质证意见，对证据作如下确认：原告提供的证据1-5，被告提供的证据1-7，可以证明原告张**等6人就文庙三期工程未取得建筑施工许可证违法施工一事向被告进行投诉，要求履行查处职责，责令违法行为人停止违法施工以及目前工地上有建筑物存在的事实。被告收到原告张**等6人的查处申请后进行相关调查，回复当事人及跟踪检查的过程。证据的真实性、关联性均符合法律、法规规定，故本院对上述证据予以确认。

本院查明

经审理查明，原告张**等6人均居住在江苏省淮安市清浦区承德路72号安邦小区。安邦小区周围进行文庙三期项目建设，原告肖*向淮安市发展和改革委员会申请信息公开，市发改委于2014年4月3日对原告肖*作出《告知书》一份，告知其所申请的“清江浦承德路72号安邦小区进行行房屋征收的文件”信息不存在，只有核准的淮安市**份有限公司《关于里运河文化长廊清江浦景区项目建设建议书的批复》。2014年11月17日淮安市国土资源局作出的《政府信息不存在告知书》一份，告知“文庙三期项目文渠河以北地段范围”土地目前未进入土地挂牌出让程序。2014年9月3日，原告通过EMS向被告邮寄了一份《违法施工查处申请书》，要求被告责令违法行为人停止违法施工，并依法对其违法施工及时查处。被告于同年9月9日到现场进行调查，该现场施工单位为一四一五公司，执法人员于同日向一四一五公司发送了《淮安市城建监察支队城建监察友情提醒告知书》。一四一五公司于次日向被告书面递交了一份项目现场的情况说明，说明其现阶段进行的工作为项目前期临时设施搭设，无其它施工行为。被告于同年9月12日通过电话将相关情况告知原告肖*。同年12月4日，被告执法人员再次到该工程项目进行跟踪检查，一四一五公司于同日向被告递交了一份项目现场情况说明，说明其于2014年11月11日至2014年12月4日，进行的试桩工作，为项目桩*设计提供技术数据。原告根据建筑法的有关规定，认为违法行为人非法进行施工，严重侵害了原告的合法权益，被告依法具有查处的法定职责，但被告在收到原告申请后的不作为行为侵犯了原告的合法权益。遂于2014年11月25日向本院提起行政诉讼，请求确认被告不履行查处法定职责的不作为行为违法，并责令被告履行查处职责。

本院认为

本院认为，公民对违法行为有权利向有关部门申请查处，只要属于行政机关的职责范围，行政机关就有义务查明事实并作出处理。原告认为被告在收到其申请后不履行查处的法定职责行为侵犯了其合法权益，有权提起行政诉讼。

对于原告认为施工行为人未取得建筑施工许可证违法施工的诉讼观点，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件”。被告经调查认为此涉案地块尚在施工准备阶段，并未正式开工，不符合上述条件，所建临时设施无需取得施工许可证，认定不存在违法行为并无不当。

对于原告认为被告不履行查处法定职责的不作为行为违法的诉讼观点，本院认为，2014年9月9日，被告城建监察支队接到原告要求查处文庙三期工程（淮安清江浦一四一五历史文化休闲街区）未取得施工许可证违法施工的申请后，立即介入调查。调查后随即于9月11日，由被告城建监察支队执法人员将有关调查情况电话向原告告知了现场没有违法情况的调查结果，被告已经履行了查处职责。

对于原告认为被告仅以电话形式没有以书面告知且只告知一人程序上违法的诉讼观点，本院认为，被告在法定期限内以电话形式告知调查结果，不违反法律、法规的规定，电话告知并无不妥。另被告虽以电话形式告知原告六人中的一人，但六原告是共同申请查处的申请人，被告知的申请人有义务告知其他申请人，故被告告知程序并不违反法律规定。

综上，原告要求确认被告不履行查处法定职责的不作为行为违法，并责令被告履行查处职责无事实和法律依据，本院不予支持。依据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告要求确认被告不履行查处法定职责的不作为行为违法，并责令被告履行查处职责的诉讼请求。

本案案件受理费50元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮**政局，开户行：淮安**城中支行，账号：34×××54）

裁判日期

二〇一四年十二月十八日