沈**与杭州市萧山区城市管理综合行政执法局一案一审行政判决书

审理经过

原告王**诉被告杭州市萧山区城市管理综合行政执法局（以下简称“萧**管局”）不履行规划行政处罚法定职责，于2014年12月29日向本院提起行政诉讼，本院在原告2015年2月2日补齐材料后于同日立案受理，于2015年2月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭。因沈**与被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。原告王**，被告萧**管局法定代表人来校华及委托代理人莫**、孙**到庭参加诉讼。第三人沈**经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。经浙江**民法院（2015）浙行延字第293号批复同意，本案延长审理期限三个月，现已审理终结。

原告王**于2014年7月28日向被告萧**管局提出书面申请，认为原告邻居、第三人沈**在旧房改造过程中存在超面积、超高建造住房的情况，影响到原告房屋的采光和日照，故请求被告进行调查，并依法拆除第三人房屋的违法建筑部分。被告在原告起诉之前未作出结论性处理决定。

原告诉称

原告王**诉称：2014年7月28日其向被告萧山城管局举报邻居沈**旧房改造存在超面积、超高的情况，被告予以受理，并于2014年8月6日书面答复称：“由于该房屋为南阳社区居民私宅，需征求国土部门、南阳街道处理意见后，根据我局职责进一步处理。”2014年9月30日，原告及妻子再次前往被告单位询问处理意见，被告工作人员说原告正在行政诉讼，不能处理。原告当场出示了一审判决书，该工作人员要原告再次举报，原告随即再次提出书面举报。2014年10月20日，被告书面答复称：“此类情况具有普遍性，属当地政府审批同意的建房引起的邻里纠纷，且该区域违法建设的管理工作一直有南阳街道负责。根据谁审批谁管理的原则，建议先由当地政府协调处置，我局派驻中队将在我局职权范围内积极给予执法支撑。”然而，第三人沈**的超面积、超高部分的建筑物至今没有得到处理。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项的规定，被告具有管理职责。原告起诉要求被告依法履行法定职责，对第三人超面积、超高的违法建筑依法予以拆除。

原告王**向本院提供的证据有：

1.房屋所有权证（房产证地址为南阳镇街村南街后弄1号）、土地使用权申报登记凭证（编号为045397），证明原告与申请履行职责事项有利害关系，是适格原告。

2.书面报告一份，证明原告于2014年7月28日向被告提出本案履行职责申请的事实。

3.萧山城管局《信访事项答复意见书》（萧城管信答[2014]77号），证明被告对原告作出答复，没有对申请事项进行查处。

4.法庭笔录复印件一份，来源于杭州**民法院，证明萧山**办事处（以下简称“南阳街道”）已经向被告反映了原告申请的情况。

5.原告写给南阳街道诸**主任的信件一份，证明原告向南阳街道反映第三人沈**建房要控制高度的事实。

6.萧山城管局《信访事项答复意见书》（萧城管信答[2014]57号）（2014年8月6日），证明被告回复原告说正在对原告申请事项进行查处。

7.行政判决书两份（案号为（2014）杭萧行初字第44号、（2014）浙杭行终字第365号），证明原告与南阳街道进行行政诉讼的情况。

被告辩称

被告萧**管局辩称：原告王**与第三人沈**均系萧山**南阳社区8组居民。2014年3月，沈**在南阳街道南街后弄2号翻建房屋，该房屋与原告所有的房屋相邻。2014年7月29日，被告收到原告投诉，反映其南面邻居沈**旧房改造，违法建设，严重影响其采光，要求被告依法查处予以拆除。被告收到投诉后立即派工作人员开展调查，对原告及第三人沈**的房屋进行现场勘查，向当事人及街道工作人员询问情况并制作调查询问笔录。被告在调查过程中发现，原告王**已于2014年初即向南阳街道多次进行反映，并于2014年7月8日以不履行城建行政监督法定职责为由向萧山区人民法院起诉，请求法院判令南阳街道履行法定职责拆除第三人沈**的房屋。因拆除该房屋的法定职权部门尚需由人民法院的判决确定，故在判决生效前被告无法按照原告要求进行查处。2014年9月30日，原告以书面形式再次向被告投诉第三人沈**的违法建设行为，并提供（2014）杭萧行初字第44号行政判决书，以证明被告系南阳街道违法建设行为的有权查处部门，依法应当履行查处违法建设行为的行政职责。被告接到投诉后，了解到该判决书尚未生效，各方当事人可能存在上诉情形，法定职权部门仍未确定。2014年10月17日，杭州**民法院对原告王**的上诉予以立案。2014年12月3日，杭州**民法院做出（2014）浙杭行终字第365号行政判决书，判决驳回上诉、维持原判。被告于2014年12月22日了解到案件审理结果后，立即再次就第三人沈**涉嫌违法建设事项展开调查，并向规划部门发函了解案涉房屋规划审批情况。调查期间，原告提起本案诉讼。

被告认为，一、原告诉南阳街道不履行城建行政监督法定职责案件判决生效前，有权对案涉涉嫌违法建设的行为进行查处的职能部门尚不明确，被告无法作出处罚决定。原告诉南阳街道案件的争议之一，即南阳街道是否享有违法建设行为的行政处罚权限。如法院判决南阳街道应当履行法定职责，则被告将无需再对第三人沈**涉嫌违法建设的行为进行查处。因此，被告考虑到法院在该案做出生效判决前，查处的职能部门尚未确定，被告所作的行政行为可能与法院判决结果相冲突，故在实地询问、勘查后暂停行政处罚的查处程序，等待法院生效判决后再恢复程序。被告于2014年12月22日知悉生效判决内容后，已经立即恢复对第三人涉嫌违法建设行为的调查程序。在被告的查处过程中，原告即向萧山区人民法院起诉要求被告履行法定职权，使得被告的查处程序再次中止。二、被告对涉嫌违法建设行为已恢复调查，不能构成行政不作为。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”被告2014年7月29日接到原告举报后，即展开调查及现场勘查，虽然期间因等待诉讼结果而暂停，但在二审判决生效后，又立即恢复了调查程序，并于2015年1月30日向规划部门发函，要求了解第三人沈**所建房屋的规划审批情况。目前，第三人沈**涉嫌违法建设的案件正在调查过程中。被告作为政府行政职能机构，有义务按照《行政处罚法》规定的程序对该案进行调查及处理，否则不但被告将涉嫌行政违法，也会给行政行为相对人造成不公平。依法做出行政处罚决定的过程需要一定的时间，原告取得（2014）浙杭行终字第365号行政判决书后立即又将被告起诉至法院，并未给予被告充分的调查及做出决定的时间，不能认定被告行政不作为。原告举报的案件正在调查过程中，被告正在履行职责，无需再通过法院强制被告履行法定职责。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告萧**管局向本院提供了以下证据、依据：

1.（2014）杭萧行初字第44号行政判决书；2.（2014）浙杭行终字第365号行政判决书；证据1、2证明原告已于2014年7月8日向以南阳街道为被告提起行政诉讼，二审判决驳回原告的诉讼请求，该判决于2014年12月3日生效，判决认定原告及第三人所涉地块在城镇规划区范围内。

3.王**2014年7月28日书面报告；4.2014年8月1日调查询问笔录；5.2014年8月12日现场笔录（王**）；6.2014年8月12日现场笔录（沈**）；证据3-6证明被告接到举报后立即展开调查，并发现原告就第三人涉嫌违建行为对南阳街道提起行政诉讼的情况。

7.2014年12月29日调查询问笔录；8.2015年1月9日调查询问笔录；9.2015年1月19日调查询问笔录；证据7-9证明被告在原告与南**道行政诉讼二审判决生效后已对原告举报情况恢复了调查。

10.关于王*（王**儿子）与沈**建房问题调处情况过程，证明被告向南阳街道了解原告与第三人纠纷先前处理情况。

11.《工作联系函》（萧**函字[2015]11号），证明被告在原告诉南阳街道行政案件二审判决后进行了调查，履行法定职责情况。

法律、法规依据：《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》

第三人沈**经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向本院提供证据。

经庭审质证，原告王**对被告萧**管局提供的证据发表以下质证意见：对证据4的真实性有异议，认为笔录的时间是事后补上的。对证据10的真实性有异议。对证据11，表示不知情。对被告的其他证据没有异议。被告对原告证据发表以下质证意见：对证据5的证据三性均有异议。对其他证据没有异议。

本院对上述证据认证如下：原告证据5与本案具有关联性，且具有真实性、合法性，予以采信。被告证据4、10符合证据三性，予以采信，原告对真实性有异议但未提供相关证据支持其主张，对其异议不予支持。被告证据11符合证据三性，予以采信。对各方当事人没有异议的其他证据，经审查，具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以采信。

本院查明

经审理查明：原告王**居住在杭州市萧山区南阳街道街村南街后弄2号。原告认为其南侧邻居、第三人沈**在建造案涉住宅过程中存在违法建设行为，影响到其采光、日照等相邻权，于2014年3月底通过信件方式向南阳街道进行反映，要求南阳街道予以处理。2014年7月8日，原告以南阳街道不履行城建行政监督法定职责为由向本院提起行政诉讼，本院于2014年9月30日作出一审判决（案号为（2014）杭萧行初字第44号），判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服，上诉至杭州**民法院。2014年12月3日，杭州**民法院作出驳回上诉，维持原判的二审判决（案号为（2014）浙杭行终字第365号）。生效判决查明，第三人的案涉房屋位于南阳街道的镇区规划范围内。在该行政诉讼进行过程中，原告王**于2014年7月28日向被告萧**管局提出书面申请，要求被告对第三人建房存在的超面积和超高问题进行调查，并依法拆除第三人房屋的违法建筑部分。被告于2014年7月29日收到原告的书面申请后展开了调查了解。2014年8月1日，被告工作人员在对南阳街道调查中了解到原告王**已对南阳街道提起行政诉讼，要求南阳街道对第三人沈**涉嫌违法建设一事进行处理。2014年8月8日、12日，被告分别对第三人和原告进行了调查询问，对原告和第三人房屋进行了现场检查。在调查过程中，被告于2014年8月6日和10月20日对原告作出两次书面答复，对被告调查情况进行了告知，但未给予明确处理意见。2014年12月22日，被告得知（2014）浙杭行终字第365号行政判决内容后，恢复了相关的调查活动。原告于2014年12月29日向本院提起行政诉讼，要求被告依法履行法定职责，对第三人超面积、超高的违法建筑依法予以拆除。至原告起诉，被告尚未作出处理决定。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定：“城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。”该条例第六条第（二）项规定，执法部门根据**务院或者省人民政府的批准，有权依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。本案中，被告萧**管局是萧山区行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，原告王**认为第三人沈**建造住宅过程中存在违法建设行为，也即认为第三人存在规划违法行为，根据生效行政判决的确认，第三人案涉房屋位于南阳街道的镇规划区范围之内，因此，对原告申请事项，被告具有负责依法查处的法定职责。《杭州市城乡规划条例》（自2011年10月1日起施行）第四十六条第一款规定：“任何单位和个人均有权向城乡规划主管部门、城市管理行政执法机关和其他有关部门举报违反城乡规划的行为。有关部门应当自接到举报之日起七个工作日内作出是否受理的决定，并在六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经部门负责人批准，可以延长三十日。”被告萧**管局于2014年7月29日接到原告申请，至原告2014年12月29日向本院提起行政诉讼时，已超过上述法定期限。但就本案实际情况看，原告在向被告提出履职申请时，其与南阳街道就查处第三人涉嫌违法建设的行政诉讼正在进行之中，该案的生效判决于2014年12月3日作出。被告并非该案当事人，其在2014年8月1日得知该案诉讼情况，2014年12月22日得知生效判决已经作出及其内容，在此期间，被告未对原告申请事项作出结论性处理意见具有正当理由，不存在不履行法定职责的情形。从2014年12月22日至原告提起本案行政诉讼，乃至本院2015年2月2日立案，被告对原告申请事项开展了相关调查活动，虽未作出结论性处理决定，但未超过上述法定履职期限，原告关于被告不履行法定职责的主张不能成立。第三人沈**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最**法院关于执行u003c中华人民共和国行政诉讼法u003e若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告王**的诉讼请求。

本案受理费50元，由原告王**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向杭州**民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名，浙江省**民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日