钱新彪、钱新春与杭州市**墅分局、杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处行政强制一审行政判决书

审理经过

原告钱新彪、钱新春不服被告杭州市**墅分局（以下简称国土局拱墅分局）、杭州市拱墅区人民政府上**办事处（以下简称上**办事处）作出的拱限拆字（2013）第（0009）号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称《限拆决定书》），于2014年1月8日向本院提起诉讼，经补正材料，本院于2014年1月15日受理后，依法向被告国土局拱墅分局、上**办事处送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年2月28日公开开庭进行了审理，原告钱新彪、钱新春及其委托代理人钱**、杨**，被告国土局拱墅分局的委托代理人叶**、郭**，被告上**办事处的委托代理人曾*到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。

两被告于2013年8月30日作出《限拆决定书》，该决定书主要载明：“钱新彪户：根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市**务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，限你户在2013年9月9日前自行拆除位于台州路187弄37号除主房外及主房南侧平房外的2处违法建筑物，共计总建筑占地面积74.58平方米，总建筑面积139.55平方米。其中主房北侧构筑物一处，占地9.61平方米，构筑物面积9.61平方米；主房北侧二层建筑一处，建筑占地64.97平方米，建筑面积129.94平方米。逾期未自行履行的，所产生的后果由你户自负。”

被告国土局拱墅分局向本院提供以下证据、依据：

1.区拆违办联系函，证明案件来源。

2.接受调查通知书及照片，证明案件调查过程。

3.村民（居）建房用地申请表，证明该户宅基地使用批准情况。

4.土地管理现场勘测笔录，证明该户房屋占地、建筑面积。

5.调查询问笔录（金根强），证明该户违建情况调查。

6.金**身份证复印件，证明金**身份证明。

7.调查询问笔录（范国伟），证明该户违建情况调查。

8.范**身份证复印件，证明范**身份证明。

9.土地行政处罚告知书及送达回证、照片，证明处罚通知。

10.案件调查终结报告，证明作出处罚意见。

11.案件集体讨论记录，证明处罚意见决定过程。

12.限期拆除违法建筑决定书及照片，证明处罚决定。

13.拱拆函（2013）第ST0006号联系函的复函，证明认定属于违法建筑。

14.李**、李*、冯**国土资源执法监察证及行政执法证，证明执法资格证明。

依据：《土地管理法》、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭**（2005）176号）。

被告**办事处向本院提供以下证据、依据：

1.村民（居）建房用地申请表，证明申请人经批准的占地面积、建筑面积事实。

2.杭州市拱墅区台州路187弄37号建筑面积测绘成果报告，证明申请实际占地面积、建（构）筑面积事实。

3.联系函、复函，证明申请违法占地面积、建（构）筑面积事实。

4.接受调查通知书及送达根据，证明作出处置决定前，通知当事人提供证据、发表意见的事实。

5.国土局拱墅分局土地行政处罚告知书，证明申请人部分违法建（构）筑物已经其他单位处罚。

6.拆除违法建（构）筑物的通知书及送达根据，证明申请人违法建（构）筑物的处置决定。

依据：《城乡规划法》、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭政办函（2005）176号）。

原告诉称

原告诉称，两被告无权作出的《限拆决定书》，该决定书认定事实不清，原告的房屋是经合法审批的建筑，该决定书违反行政处罚法的规定，侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求：撤销被告作出的《限拆决定书》；本案诉讼费用由被告承担。

原告向本院提交了以下证据：

1.信息公开告知书，证明两原告所在的诉争地块已于2001年前转为国有，被告以集体土地性质对原告作出认定是错误的。

2.原告钱新春集体土地建设用地使用证、2000年9月拱宸村经济合作社发给两原告的通知，证明被拆除的部分建筑是属钱新春合法所有。

3.门牌证，证明台州路187号产权人是分别属于两原告，钱新春主体适格。

4.台州路187号37弄的照片，证明由被告提供的测绘图和原告提供的证据2可知，拆除的部分其实包括了两原告共同的附房的合法部分。

被告辩称

被告国土局拱墅分局辩称，一、原告的违法事实清楚、证据确凿。被告于2013年8月收到拱墅区拆违办拱拆函（2013）第ST0006号《联系函》。经被告执法人员初步调查，于2013年8月14日正式立案。被告执法人员在案件查处过程中，向钱新彪户发出《接受调查通知书》，调查了该户建房用地申请表、制作了调查询问笔录、进行了现场勘测。经调查，钱新彪户于1989年6月申请建房，于1989年9月经原上塘乡人民政府批准同意建房，主房占地面积72平方米，附房24平方米，批准总建筑面积240平方米。2013年9月10日，被告对该户进行了实地勘测：该户实际建房4处，总建筑占地180.2平方米，总建筑面积497.89平方米。该户的行为已经违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”和《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处”。被告认定该户超出建房用地申请表确认的占地面积84.2平方米，建设面积257.89平方米无审批资料，属违法建筑。二、被告作出的《限拆决定书》未超越职权、适用法律正确。被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条和《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭**（2005）176号）规定，在法律范围内，作出《限拆决定书》。综上，被告作出的《限拆决定书》认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确、程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告**办事处辩称，一、《限拆决定书》的当事人是钱新彪户，该决定书不涉及钱新春户，因此，钱新春不能成为本案原告。二、钱新彪户的违法事实清楚、证据确凿。1989年9月，钱新彪户经上塘镇人民政府批准建房，主房占地面积72平方米，附房24平方米，建筑面积240平方米。2013年8月，经委托浙江省测绘大队测量，钱新彪户现有的住房建筑物占地180.2平方米，总建筑面积497.89平方米。超占地面积84.2平方米，超建筑面积257.89平方米。上述超占用地面积和建筑面积，未经审批。1998年11月3日，原上塘镇人民政府对钱新彪户其中的13.5平方米的超建面积已经处理，除已经处理的违法建筑及主房、主房南侧平房外的2处违法建筑，共计占地面积74.58平方米，建筑总面积139.55平方米。三、钱新彪户上述超占用地面积和超出建（构）筑面积行为，违反了《土地管理法》、《城乡规划法》、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》等规定，两被告依法限其自行拆除违法建（构）筑物，符合上述规定；四、通过立案、调查取证等程序，在作出处罚前，国土局拱墅分局告知了钱新彪户陈述和申辩等权利，程序合法。综上，《限拆决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，原告的诉请不能成立，请予以驳回。

庭审质证时，各方对证据发表如下质证意见：

原告对被告国土局拱墅分局提供的证据1、2，表示对国土局拱墅分局的主体资格有异议，案涉地块如为国有土地，则对国土局拱墅分局的职权有异议；对证据3，认为该证据仅能表明原告提出过用地申请，但具体原告占用的土地及建筑物的合法面积应由被告提供建设土地使用证等；对证据4，表示因国土局拱墅分局无相应职权，故委托或勘测均无效，且无当事人签字、未加盖公章；对证据5-8，认为是证人证言，证人未出庭，且证人与案涉行政行为有利害关系，两份证人笔录内容一致，不符合常理；对证据9，表示告知主体有异议，未告知原告享有的复议权，认定的面积包括了钱新春的合法批建面积，未告知钱新春相应权利等；对证据10、11，表示仅承办人签名，无公章，认定的面积包括钱新春的合法面积，对三性有异议；对证据12，表示有异议；对证据13，认为该证据形成在案涉行政行为作出后，对关联性、合法性有异议；对证据14，认为执法资格证缺乏有效期，对执法资格有异议。

被告**办事处对被告国土局拱墅分局提供的证据无异议。

原告对被告**办事处提供的证据1，表示该证据仅为申请，不能作为认定占地面积依据，三性均有异议；对证据2，认为不能证明钱新彪违建部分，也不能证明钱新春的违建部分，该测绘报告的时间是2013年8月6日，而联系函的时间是2013年8月14日，对该证据的合法性真实性有异议；对证据3、4，认为复函形成在案涉行政行为作出后，对关联性、合法性有异议；对证据5，表示告知主体有异议，未告知原告享有的复议权，认定的面积包括了钱新春的合法批建面积，未告知钱新春相应权利等；对证据6，认为与本案拆违无关，而且诉争的违章建筑物于2013年9月已经拆除，对该证据的三性有异议。

被告国土局拱墅分局对被告**办事处提供的证据无异议。

对两被告适用的法律依据，原告认为，被告国土局拱墅分局无主体资格，被告缺乏相应法律依据。

被告国土局拱墅分局对原告提供的证据1的真实性无异议，对证明的内容表示需核实；对证据2真实性、合法性无异议，对内容需核实；对证据3、4的真实性无异议。

被告**办事处对原告提供的证据1的真实性无异议，对证明的内容表示需核实；对证据2中的使用证的真实性无异议，对原告房屋有无变化表示需核实，但认为应该以第三方的测绘报告为准；对证据3无异议，认为门牌证上也载明不作为产权登记依据；对证据4，表示需核实。

本院对原、被告提供的证据的真实性予以确认，对证明事实综合认定。

本院查明

经审理查明，2013年8月14日，杭州市拱墅区清理和拆除违法建筑工作领导小组办公室（以下简称拱墅区拆违办）发函国**墅分局，要求协助予以确认钱新*在台州路187弄37号搭建的建筑物是否是违法建筑。8月16日，上**办事处、国**墅分局共同作出《接受调查通知书》，并于当日下午至钱新*户送达，通知钱新*就其户涉嫌非法占地一事于2013年8月19日下午17时前至国**墅分局第一管理所接受调查。同日，国**墅分局工作人员在台州路187弄37号进行现场勘测，制作勘测笔录，附图一层建筑面积180.2平方米、二层建筑面积149.21平方米、三层建筑面积84.24平方米、四层建筑面积84.24平方米。国**墅分局并调取钱新*户村民（居）建房用地申请表。2013年8月22日，国**墅分局向拱宸股份经济合作社人员金**、范**调查询问相关情况并制作询问笔录。同日，国**墅分局作出杭土资拱告字（2013）第0011号（拆）《土地行政处罚告知书》，并于次日张贴于钱新*户大门上。该告知书告知钱新*户拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知钱新*户有权进行陈述和申辩。2013年8月27日，国**墅分局承办人员提交《案件调查终结报告》，该报告载明：查明钱新*户于1989年9月经原上塘乡人民政府批地建房，批准占地面积72平方米，附房24平方米，建筑面积240平方米。该户实际建房4处，总建筑占地180.2平方米，总建筑面积497.89平方米。该户超出地籍登记确认的占地面积84.2平方米，建筑面积257.89平方米无审批资料，属违法建筑。1998年11月3日，原上塘镇人民政府对钱新*户已作出没收处理，面积13.5平方米。拟作出处罚决定如下：限期拆除位于台州路187弄37号号除主房外及主房南侧平房外的2处违法建筑，共计总建筑占地面积74.58平方米，总建筑面积139.55平方米。其中主房北侧构筑物一处，占地9.61平方米，构筑物面积9.61平方米；主房北侧二层建筑一处，建筑占地64.97平方米，建筑面积129.94平方米。2013年8月28日，国**墅分局集体讨论该案，并制作讨论记录，讨论一致结论意见同《土地违法案件调查报告》的拟处罚决定意见。2013年8月30日，国**墅分局、上**办事处共同作出《限拆决定书》。同日，两被告将该《限拆决定书》送达。

另查明，《限拆决定书》所涉建筑部分涉及钱新春户；《限拆决定书》所涉建筑已经拆除。

本院认为

本院认为，案涉《限拆决定书》针对钱新彪户作出，但被告未举证证明认定的违法建筑面积全系钱新彪户所有。根据现有证据，《限拆决定书》所涉建筑部分涉及钱新春户，由此，被告作出的《限拆决定书》认定事实不清。

程序方面，本案缺少立案程序，上**办事处作为共同行政行为主体，作出该决定书缺乏相应程序，其仅仅在调查开始时与国土局拱墅分局共同作出《接受调查通知书》，在行政行为过程中，缺乏立案、调查、听取当事人陈述申辩等法定程序。故此，由国土局拱墅分局和祥符街道办事处共同作出的《限拆决定书》程序违法。

综上，两被告作出的《限拆决定书》认定事实不清、程序违法，原应判决撤销该《限拆决定书》。但鉴于案涉建筑已经拆除完毕，该《限拆决定书》对原告所产生的效果已不可也不能恢复原状，故案涉《限拆决定书》已不具有可撤销内容，应确认《限拆决定书》违法。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

确认被告杭州市**墅分局、杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处作出的拱限拆字（2013）第（0009）号《限期拆除违法建筑决定书》违法。

案件受理费50元，由被告杭**拱墅分局、杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于杭州**民法院，并向杭州**民法院预交上诉案件受理费50元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州**民法院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州**民法院；帐号：12×××68）。

裁判日期

二〇一四年五月十二日