杨*与乐清市**出版局行政许可一审行政判决书

审理经过

原告杨**被告乐清市**出版局、第三人乐清市星河网吧文化行政许可一案，于2014年10月8日向本院提起行政诉讼。本院于2014年10月13日受理，向被告、第三人送达了起诉状副本、应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭审理了本案。原告委托代理人赵*、被告委托代理人李**、黄**、第三人执行事务合伙人郑**及其委托代理人刘宋朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告乐清市**出版局于2014年3月13日作出向第三人乐**河网吧颁发证号为浙文乐第wl-090033号的网络文化经营许可证的具体行政行为。

被告在法定期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1.互联网上网服务营业场所设立审批表、互联网上网服务营业场所设立申请报告、许可证副本及送达回证，证明经第三人申请被告审批并发证的事实；2.文化市场经营单位法定代表人负责人投资人员情况登记表、企业名称预先核准通知书、星河网吧股份合作协议、书面声明、网吧电脑平面布置图、经营场所地理位置图、个人资信证明书、承诺件通知书、材料补正通知书、乐清市文化经营场所实地勘察情况登记表、互联网上网服务营业场所设立审核公示、审核公示情况登记表、互联网上网服务营业场所同意筹建通知书及送达回证、申请、延续筹建通知书及送达回证，证明第三人提交相关申请材料后被告经审查同意筹建；3.国际互联网接入业务协议、网络拓扑图、毕业证书、身份证、消防安全检查合格证、安全审核意见书，证明第三人经营场所有固定的网络地址和安全管理人员，经公安部门审核符合消防安全、网络安全；4.乐清市房屋装修备案单、温**基（1994）12号《关于建设乐清市国贸大厦工程项目建议书的批复》、温**基（1994）386号《关于同意乐清市国贸大厦工程转入初步设计阶段的通知》、乐计经基（1996）96号《转发温**基（1996）211号u003c；关于下达乐清市国贸大厦年度基建计划的通知u003e；的通知》、房屋所有权证、经营地址证明、店面协议书、租赁合同，证明国贸大厦系商住楼，第三人经营场所位于国贸大厦一层的店面、商铺，属非住宅性质；5.准予注销许可通知书、星星网吧网络文化经营许可证，证明对第三人的审批符合互联网上网服务营业场所的总量和布局要求；6.行政执法证，证明被告工作人员的行政执法资格。法律依据：《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、《**化部关于贯彻u003c；互联网上网服务营业场所管理条例u003e；的通知》节选。

原告诉称

原告杨**称：原告系乐成街道清远路国贸大厦业主，第三人网吧（现名为尚风网咖星河店）开设于该大厦一楼且有通道该大厦院内，在经营期间来往人员混杂，存在安全隐患并影响大厦居民的正常生活，也严重影响大厦未成年人的健康成长。后经查询得知，被告于2014年3月13日许可第三人在该场所经营互联网上网服务业务并向其颁发了浙文乐第wl-090033号网络文化经营许可证。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条等规定，该场所属于禁止设立互联网上网服务营业场所的范围。被告许可行为事实不清、依据不足且违反法律法规的强制性规定，请求人民法院撤销被告乐清市**出版局向第三人乐**河网吧颁发浙文乐第wl-090033号网络文化经营许可证的行政许可行为。

原告在法定期限内向本院提交了以下证据：1.原告身份证、第三人合伙企业基本情况及组织机构代码证，证明原告、第三人的身份情况；2.房屋产权证书，证明原告系国贸大厦的业主；3.网络文化经营许可证，证明被诉具体行政行为的内容；4.照片，证明被诉行政许可的经营场所位于居民住宅楼内并可通向院内的事实；5.出生医学证明，证明原告家中有未成年人的事实。

被告辩称

被告乐清市文化广电新闻出版局辩称：第三人于2013年9月27日向被告申请在乐清市乐成街道国贸大厦c幢71号申办网吧，经审查相关材料，证明乐清市国贸大厦系商住综合楼，第三人申办的营业场所位于国贸大厦一楼，系店面、店铺，并非住宅用途。被告许可第三人在一层店面、店铺开设网吧并未违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条的规定。同时，被告依据该条例第八条、第九条、第十条、第十一条依据**化部有关通知第三条要求，于2014年3月13日向第三人作出行政许可并颁发网络文化经营许可证。被告作出上述行政许可行为系履行职责行为，事实清楚、程序合法、符合法律法规规定。原告并非行政许可法律关系的当事人，其权利义务也不被被诉行政许可所涉及，原告不具有主体资格，请求人民法院驳回原告的起诉。

第三人乐清市星河网吧陈述：原告与被诉具体行政许可行为之间不具有法律上的利害关系，原告作为诉讼主体不符合《行政诉讼法》规定提起诉讼的条件。被告向第三人颁发网络文化经营许可证的具体行政许可行为事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。原告诉称的事实与理由，与实际情况不符，缺乏事实依据。国贸大厦属于商住楼，一楼属于店面、商铺，符合相关规定可以设立网吧。国贸大厦一楼有保险公司、ktv、餐饮、宾馆、零售等多行业，住宅区域里有外来人口租住，人员往来量大，即使存在安全隐患也不能证明是由第三人的原因造成的。第三人的营业大门朝向勤政路，设立大厦里面的两扇小门属于消防通道，且只能由内部开启，不会影响大厦的住户。第三人开业以来均是规范、合法经营，从不接纳未成年人上网，也无被执法部门查处或者存在违法、违规行为，不存在对未成年造成不良影响的可能。原告是2014年8月7日取得房屋所有权，经了解原告未居住在该商品房内，且原告房屋与第三人网吧不在同一主体楼层，直线距离达几十米、间隔两个出入通道，原告和第三人网吧不存在任何关联性。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

第三人在法定期限内向本院提交以下证据：1.照片、平面布置图，证明第三人设立在国贸大厦里面的两扇小门属于消防通道，只能从内部开启；2.证明，证明第三人不存在违法经营的情况；3.乐**理有限公司发票，证明原告未实际居住在该商品房；4.乐清市国贸大厦底层店面平面图，证明国贸大厦底层属于店面商铺。

经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：对被告提供的星河网吧电脑平面布置图，原告认为该平面布置图系原告单方制作，对其真实性有异议，本院认为，该平面布置图没有制作单位加盖印章，不具有真实性，本院不予采信。对被告提供的房屋所有权证、店面协议书、租赁合同，原告认为被告没有提供原件也没有加盖核对无误章，对其真实性无法确认，也无法与涉案经营场所位置一一对应，不具有关联性，本院认为，房屋所有权证、店面协议书、租赁合同没有提供原件也没有加盖核对章，对其真实性无法确认，本院不予采信。对被告提供的准予注销许可通知书、星星网吧网络文化经营许可证，原告认为该证据与本案不具有关联性，也不能证明被告进行总量控制，本院认为，该证据与本案不具有关联性，本院不作确认。对原告提供的出生医学证明，被告认为与本案不具有关联性，本院认为，该证据与本案没有关联性，本院不作确认。对第三人提供的证明，原告认为被告与本案存在利害关系，被告执法部门为第三人出具的证明其内容不具有真实性，且该证明内容与本案没有关联性，本院认为，该证明与本案不具有关联性，本院不作确认。对第三人提供的乐清市**有限公司发票，原告认为不能认定原告没有实际居住，是否实际居住也不能以此否定法律上的利害关系，本院认为，该证据与本案没有关联性，本院不作确认。对原、被告、第三人提供的其他证据，当事人对其真实性均无异议，本院予以采信。

根据上述予以采信的证据，本院确认以下事实：2013年9月16日，合伙人郑**、董**以乐**河网吧（筹）名义取得（乐工商）名称预核内（2013）第134755号企业名称预先核准通知，预先核准名称为乐**河网吧、保留期至2014年3月15日。2013年9月27日，乐**河网吧（筹）拟在乐清市乐成街道国贸大厦c幢71号开办网吧，向被告乐**闻出版局申请互联网上网服务营业场所设立的行政许可，并提交相关材料。2013年9月27日，被告进行实地勘察，内容为“房产性质非住宅、所在楼层第一层、总面积800平方米、消防通道3个”等。2013年9月29日，被告就乐清市房屋装修备案单加盖核对章。2013年9月29日，被告发布上述申请的设立审核公示，公示内容为“场所面积800平方米、注册资本10万元、房屋性质非居住、计算机台数154台”等。2013年10月11日，被告就郑**提供的星河网吧股份合作协议加盖核对章。2013年10月21日，被告认为乐**河网吧（筹）基本符合互联网上网服务营业场所设立条件，其中认定“面积800平方米、拟上网计算机台数161台”等，同意筹建，要求其于2014年1月20日前完成筹建工作。2014年1月20日，因乐**河网吧（筹）申请延续筹建期限，被告认定“面积为800平方米、拟上网计算机台数175台”，同意延续筹建，要求其于2014年4月20日前完成筹建工作。2014年2月19日，乐**河网吧（筹）取得乐公消安检字（2014）第0018号消防安全检查合格证。2014年3月4日，中**银行就郑**出具个人资信证明书。2014年3月5日，乐**河网吧（筹）取得乐公网监审字（77）号互联网上网服务营业场所安全审核意见，经乐清市公安局审核合格。2014年3月6日，郑**、董**出具申请设立互联网上网服务营业场所法定代表人、主要负责人的书面声明。2014年3月13日，被告乐**闻出版局向乐**河网吧（筹）颁发浙文乐第wl-090033号网络文化经营许可证，许可其经营范围为互联网上网服务，其中核准事项有“通间使用面积710平方米、上网计算机台数175台、房屋性质非居住”等。2014年3月17日，第三人乐**河网吧以普通合伙企业形式成立，进行企业工商登记。2014年8月7日，原告杨*由乐清市住房和城乡规划建设局颁发温房权证乐清市字第××号房屋所有权证，取得乐清市乐成街道清远路国贸大厦518室的房屋所有权。原告不服，向本院提起行政诉讼。

本院认为

本院认为，根据《最**法院关于执行u003c；中华人**诉讼法u003e；若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。原告杨*作为国贸大厦住户，不能排除其和被诉具体行政行为存在法律上的利害关系，原告主体资格适格。被告和第三人认为原告主体资格不适格的主张缺乏依据，本院不予支持。《互联网上网服务营业场所管理条例》第十条规定，设立互联网上网服务营业场所经营单位，应当向县级以上地方人民政府文化行政部门提出申请，并提交下列文件：（一）名称预先核准通知书和章程；…（三）资金信用证明；（四）营业场所产权证明或者租赁意向书；…。《公众聚集文化经营场所审核公示暂行办法》第四条规定，开办经营场所申请的文化行政部门，应当自收到申请之日起5个工作日内，按照国家有关规定对申请进行初审。初审合格的，应当立即将申请开办的经营场所的有关情况公示。被告于2013年9月29日进行设立审核公示，但在星河网吧股份合作协议上签注时间为2013年10月11日，个人资信证明书的落款时间为2014年3月4日，未在店面协议书和租赁合同加盖核对章。被告在第三人未提供个人资信证明、未核对章程和租赁意向书原件的情况下，即认为初审合格并对外进行公示，违反上述规定。《互联网上网服务营业场所管理条例》第十一条第三款规定，申请人持公安机关批准文件向文化行政部门申请最终审核。文化行政部门应当自收到申请之日起15个工作日内依据本条例第八条的规定作出决定；经实地检查并审核合格的，发给《网络文化经营许可证》。被告未提供最终审核阶段实地检查的材料，违反上述规定。第八条第二款规定，互联网上网服务营业场所的最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量、单机面积的标准，由**务院文化行政部门规定。被告在行政许可中应当对第三人营业面积、计算机数量等进行审核，被告在未提供第三人申请和其他测量材料的情况下，在2013年9月27日作出的实地勘察情况登记表中认定面积为800平方米，但在房屋装修备案单上签注时间为2013年9月29日，其实地检查中认定的面积缺乏依据。被告在没有任何材料的情况下，在设立审核公示、同意筹建通知书中所认定的计算机台数，缺乏依据。第八条第三款规定，审批设立互联网上网服务营业场所经营单位，除依照本条第一款、第二款规定的条件外，还应当符合**务院文化行政部门和省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门规定的互联网上网服务营业场所经营单位的总量和布局要求。被告未提供互联网上网服务营业场所经营单位的总量和布局要求的相关材料，即认定第三人开设网吧符合总量和布局要求作出行政许可，缺乏依据。第三十五条规定，互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，被吊销《网络文化经营许可证》的，自被吊销《网络文化经营许可证》之日起5年内，其法定代表人或者主要负责人不得担任互联网上网服务营业场所经营单位的法定代表人或者主要负责人。擅自设立的互联网上网服务营业场所经营单位被依法取缔的，自被取缔之日起5年内，其主要负责人不得担任互联网上网服务营业场所经营单位的法定代表人或者主要负责人。被告仅凭申请人本人书面声明进行审查，其审查程序不符合法定要求。综上，被告作出被诉具体行政行为事实不清、证据不足、程序违法，应予撤销。原告要求撤销被诉具体行政行为的诉讼请求于法有据，本院予以支持。根据《中华人**诉讼法》第五十四条第（二）项第一、三目之规定，判决如下：

裁判结果

撤销被告乐清市**出版局于2014年3月13日向第三人乐**河网吧颁发的证号为浙文乐第wl-090033号的网络文化经营许可证。

案件受理费50元，由被告乐清市文化广电新闻出版局负担。

如不服本判决，可在收到本判决书次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十日