温端星与平阳县昆阳镇人民政府行政处罚一案一审行政判决书

审理经过

原告温端星诉被告平阳县昆阳镇人民政府规划行政处罚一案，于2014年8月29日向本院提起诉讼。本院于2014年9月9日受理后，依法于同年9月11日向被告送达了起诉状副本。2014年10月16日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告温端星及委托代理人裴**，被告委托代理人施庆收、周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年3月25日，被告平阳县昆阳镇人民政府作出浙（2014）第065号《限期拆除违法建筑通知书》，认定原告温端星在昆阳镇xx村小溪边违法搭建养猪栏，限原告于2014年4月2日之前自行拆除，逾期将强制拆除。

原告诉称

原告温*星诉称，原告系平阳县昆阳镇xx村村民，自1993年开始在其位于昆阳镇xxx村的承包田之上建造面积约为1100平方米、高2.3米的养猪栏用于生猪养殖，并于2005年办理了动物防疫合格证。2003年，被告向原告颁发“2003-2005年度科技示范户”证书。2014年3月25日，被告向原告送达浙（2014）第065号《限期拆除违法建筑通知书》，认定原告用于养殖的养猪栏系违法建筑，限原告于2014年4月2日之前自行拆除，逾期将强制拆除。原告认为，畜牧养殖是国家大力鼓励和扶持的行业，原告的养猪栏系农业设施，其建设无需规划许可，故不属于违法建筑范围；被告在送达限拆通知前未告知原告陈述、申辩及听证的权利，限拆通知书中也没有告知原告依法享有的申请复议或提起诉讼的救济权利，程序严重违法；即使原告用于生猪养殖的建筑物属于违法建筑，因该地处于城市规划区内，被告作为基层人民政府，也没有对该违法建筑进行查处的职权。因涉案建筑已被拆除，故起诉要求确认被告于2013年3月25日以《限期拆除违法建筑通知书》形式作出的被诉具体行政行为违法。

被告辩称

被告平阳县昆阳镇人民政府辩称：1、原告未经任何政府部门审批许可建设涉案建筑用于生猪养殖，该建筑违反了《中华人民共和国城市规划法》及《平阳县城市总体规划》的规定，依照平阳县昆阳镇城南片区控制性详细规划的内容，属于违法建筑，依法应予拆除，根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》，被告有权作出《限期拆除违法建筑通知书》，适用法律正确。2、根据国**制办对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法［2000］68号）作出的答复，《城市规划法》第四十条的规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为，故被告所作的被诉行政行为不需遵循《行政处罚法》的相关程序规定，程序合法，请法庭驳回原告的诉讼请求。

被告在举证期限内提供了下列证据，经质证，认定如下：

本院查明

1、《限期拆除违法建筑通知书》存根，以证明被告作出拆除通知及送达事实。原告对该证据真实性没有异议，但认为被告没有对城市规划区内的违法建筑进行认定及查处的权利，原告的养猪栏依法也不属于违法建筑；且被告所作的拆除通知书中未明确法律依据，未告知原告依法享有的陈述、申辩权和复议、诉讼权利，程序违法，该通知书不具有合法性。本院认为，经原被告双方确认，本案涉案建筑位于平阳县昆阳镇xxx村，而不是拆除通知书中所写xx村，通知书内容存在瑕疵，但对该证据真实性本院予以确认。2、照片、测绘图、《温州市人民政府关于平阳县城市总体规划的批复》（温政发［1995］78号）及《平阳城市总体规划》、《平阳县人民政府关于同意平阳县昆阳镇城南区控制性详细规划的批复》（平政发［2013］151号）及《平阳县昆阳镇城南区控制性详细规划》，以证明原告违法建设且严重影响规划实施的事实。原告认为照片没有注明制作人员及形成时间，缺乏形式要件，且照片仅是对涉案建筑的局部外观的拍摄，不能反映建筑全貌，不能作为本案合法证据；测绘图没有测绘单位盖章，也没有测绘人员签字，上面所盖的平阳测绘大队技术章明显是后来盖上去的，该证据不具有合法性，且不能确认测绘图中带有两个“简”字的位置与涉案建筑位置完全吻合；对批复及规划真实性没有异议，但不能证实涉案建筑位于昆阳镇城市区划内，被告也没有对城市规划范围内的建筑进行查处的职权，且该批复及规划系在原告养猪栏建成后作出的，按照实体从旧的原则，不能作为证明被告行政行为合法依据；本院认为，原告自认照片中的建筑物系其部分猪栏，真实性可以确认，但被告自认该照片拍摄于2014年6月30日，形成于被诉行政行为作出之后，故该照片仅能证明涉案建筑的状况，不能用于证明被诉行政行为的合法性。被告当庭提供的经测绘单位盖章确认的测绘图与举证时提供的测绘图内容一致，其真实性可以确认，但被告不能证明测绘图中注明“简”字的两间建筑与涉案建筑的关联性，且原告也否认此两间建筑系其养猪栏，故该证据本院不予采信；两份规划图内容真实，且形式合法，可以证明平阳县昆阳镇xxx村自1995年即已纳入城市规划管理范围，能否适用于涉案建筑，需结合涉案建筑的建筑时间来确定。3、浙政办发［2013］69号文件，以证明被告在本案中具有相关的执法职权。原告对该文件真实性没有异议，但认为该文件系规章以下的规范性文件，不能对行政处罚职权作出规定，且依据该文件，被告也没有对城市规划区内的违法建筑进行查处的权利。本院认为，该文件未在上位法的设定范围内对执法职权进行规定，不能作为被告执法的职权依据，不予采信。4、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》，以证明被告作出被诉行政行为具有法律依据。原告认为涉案地块属于农业设施用地，不属于城市规划法及城乡规划法规定的建设工程用地范围，被告根据该法律认为原告应取得城市工程建设许可证的说法是错误的。本院对法律条文的真实性与法定效力予以确认。

原告在举证期限内提供下列证据，经质证，确认如下：

本院认为

1、原告身份证，以证明原告主体资格；被告对该证据无异议。本院认为，该证据可以证明原告身份，但不能证明原告的诉讼主体资格，予以采信。2、《限期拆除违法建筑通知书》，以证明被告的具体行政行为。被告对该证据没有异议，本院予以采信。3、动物防疫合格证，以证明涉案建筑的合法性。被告对该证据真实性没有异议，但不能证明待证事实。本院认为，该合格证系对原告动物养殖的防疫条件合格与否的确认，不能证明原告主张的证明事实，不予采信。4、2003-2005年度昆阳镇科技示范户证书，以证明被告对于原告在涉案建筑内进行养殖早就明知并认可的事实。被告认为该证书系对原告进行生猪养殖给予的奖励，不能证明涉案建筑的合法性。本院认为，该证据不能证明原告主张的待证事实，不予采信。

根据各方当事人的当庭陈述及上述采信的证据，本院对本案事实认定如下：

原告温**未经审批在平阳县昆阳镇xxx村建造养猪栏用于生猪养殖。2014年3月25日，被告平阳县昆阳镇人民政府向原告温**送达《限期拆除违法建筑通知书》，要求原告于2014年4月2日之前将养猪栏自行拆除，否则将强制拆除。

另查明，涉案地块位于平阳县昆阳镇xxx村，1995年4月30日生效的《平阳县城市总体规划》将其划入城市规划区范围。涉案建筑已被拆除。

本院认为，一、本案涉案建筑虽未经审批，但被告在尚未查清该建筑的建造时间、建筑面积，未能举证证明该建筑对规划实施的影响的情况下，即责令原告拆除，明显事实不清、证据不足。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。被告作出被诉行政行为之时，涉案地块处于城市规划区内，被告作为乡镇人民政府，对该违法建设行为不具有查处职权。三、被告在送达《限期拆除违法建筑通知书》时，未履行立案、告知陈述申辩权、听取陈述申辩等法定程序，剥夺了行政相对人的法定程序权利，其行政行为程序违法。

综上，被诉行政行为违法，应予以撤销。但因涉案建筑已被实际拆除，行政行为的效力不能逆转，本院仅确认该行为违法。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

确认被告平阳县昆阳镇人民政府于2014年3月25日以浙（2014）第065号《限期拆除违法建筑通知书》对原告温端星作出的限期拆除行政行为违法。

本案受理费50元，由平阳县昆阳镇人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州**民法院，户名：温州市财政局非税收入结处户，开户行：中国农业**温州市分行，帐号：192999010400031950013，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

裁判日期

二〇一四年十月十七日