林**与闽侯县住房和城乡建设局其他行政行为二审行政裁定书

审理经过

上诉人林木祥因诉被上诉人闽侯县住房和城乡建设局（以下简称建设局）其他行政行为一案，不服闽侯人民法院（2015）侯行初字第31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月27日对本案进行了调查。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，被告核发的侯字（2011）035号《建筑工程施工许可证》记载的开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2014年3月31日。被告在2012年1月对该施工许可证予以延期，将开工日期延至2012年1月1日，竣工日期延至2014年12月31日。2014年12月14日，原告向被告闽侯县住房和城乡建设局邮寄《查处违法施工建设的申请》，反映阳光理想城三期项目没有在侯施字（2011）035号《建筑工程施工许可证》规定的三个月内开工，项目施工许可证也没有及时申请延期，违反了《中华人民共和国建筑法》第九条关于：“建设单位应当自领取施工许可证之日内起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止”的规定，阳光理想城三期项目施工许可证自行废止，阳光理想城三期项目依据已经废止的施工许可证进行施工建设，显属违法。申请被告依照《中华人民共和国建筑工程施工许可管理办法》第十条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第五十七条的规定履行查处职责。被告于2014年12月15日收到原告邮寄的《查处违法施工建设的申请》，于2014年12月24日作出侯**（2014）369号《关于查处违法施工问题的答复》认为，原告已就被告核发的侯施字（2011）035号《建筑工程施工许可证》向本院提起行政诉讼［（2014）侯行初字第61号行政许可案，被告将待法院判决后，依法作出处理。原告不服被告的答复，向福州**委员会申请复议，复议机关维持了被诉行政行为。另查明，原告林木祥于2014年9月26日向本院提起行政诉讼，诉请撤销侯施字（2011）035号《建筑工程施工许可证》，本院于2015年1月8日作出（2014）侯行初字第61号《行政裁定书》，以原告的起诉超过起诉期限为由裁定驳回原告的起诉，原告不服上诉，二审法院于2015年3月16日作出（2015）榕行终字第124号《行政裁定书》，维持了一审裁定。

一审法院认为

一审法院认为，经审理可以确认被告就阳光理想城三期项目向建设单位核发了建筑工程施工许可证，并于2012年对核发的建筑工程施工许可证予以延期。原告以建设项目未按规定次数、时间申请施工许可延期违法，造成施工许可证［侯**（2011）035号《建筑工程施工许可证》］自行废止，使得建设项目依照废止的施工许可证违法施工为由，申请被告查处项目违法施工的行为。虽然依照《建筑工程施工许可管理办法》第十一条的规定被告对原告申请查处的事项具有查处职责，但原告申请被告履职时，原告诉请撤销侯**（2011）035号《建筑工程施工许可证》的诉讼尚在一审法院审理期间，且（2014）侯行初字第61号案的审理结果与原告申请查处的行为存在关联性。被告以待法院判决后，依法作出处理的答复并无不当，不存在不履行法定职责的问题。据此判决驳回原告林**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人不服一审判决，向本院提起上诉称：一、“阳光理想城三期”违法施工事实清楚。上诉人通过政府信息公开得知，被上诉人分发的《建筑工程施工许可证》（侯**（2011）035号），上诉人的房屋包含在施工许可证范围。该许可证是2011年4月1日颁发的，2012年进行了一次延期，将开工期延至2012年1月1日，竣工日期延至2014年12月31日。依据《建筑法》的规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行作废止。所以该开工许可证已主动废止。阳光理想城根据已经废止的施工许可证施工建设，显属违法。二、根据《中华人民共和国建筑施工许可管理办法》和《中华人民共国建设工程质量管理条例》的规定，查处违法施工是被上诉人的法定职责。三、根据相关法律规定，被上诉人没有在法定的期限内履行法定职责，属行政不作为，该不作为的行为违法。被上诉人以法院诉讼程序尚未结束为理由拒绝履行查处职责没有任何法律依据。为此，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人未提交答辩状，其代理人在庭审中辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案实际上是有待于诉讼结果才能履行法定职责，且答辩人已作出答复并告知将待法院判决作出处理。为此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，被上诉人作出的《关于查处违法施工问题的答复》仅是告知上诉人所反映的问题，因上诉人对核发施工许可证的具体行政行为而暂停处理，待法院判决后依法作出处理。该答复内容仅告知上诉人对其投诉的问题的处理程序，未对上诉人设定权利义务，也没对上诉人投诉的问题进行实体答复。该答复不具有可诉性。一审法院进入实体审查进而作出判决不当，应予以纠正。根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

撤销闽侯县人民法院（2015）侯行初字第31号行政判决；

驳回上诉人林**的起诉。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月六日