蔡**与厦门市国土资源与房产管理局翔安分局不履行法定职责二审裁定书

审理经过

上诉人蔡**因被上诉人厦门市国土资源与房产管理局翔安分局（下称翔**分局）不履行换发土地房屋权证法定职责及行政赔偿一案，不服厦门市翔安区人民法院（2015）翔行初字第2号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月13日公开开庭审理了本案，上诉人蔡**及其委托代理人许**，被上诉人翔**分局的委托代理人施新艺、梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，蔡**持有的原新**证第7-040812号《乡村房产契证》，已于2006年重新登记并于2008年3月25日换发厦集土证翔新圩字第007246号《厦门市集体土地使用权证》和厦农房证翔新圩字第007246号、第007246-1号《厦门市农村房屋所有权证》。庭审中，鉴于蔡**起诉的第一个诉讼请求，即责令翔**分局为其换发原新**证第7-040812号《乡村房产契证》的请求，与其起诉状中“事实和理由”部分反映的事实不一致，原审法院依法进行了释明，但蔡**坚持认为翔**分局不为其换发新证是行政不作为。

一审法院认为

原审法院认为，翔**分局作为土地房屋登记行政管理部门，对土地房屋进行登记管理是其法定职责。《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条规定：“原告对下列事项承担举证责任：……（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实，（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实……”。《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案中，蔡**否认曾向翔**分局申请重新登记及换发新证，以翔**分局行政不作为提起诉讼请求赔偿精神及经济损失，其诉讼请求与其在起诉状中反映的事实和理由相矛盾。同时，蔡**在未向翔**分局申请换发权属证书的情况下要求赔偿，于法无据。据此，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项的规定，裁定：驳回蔡**的起诉。

上诉人诉称

宣判后，原审原告蔡**不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：撤销原审裁定，依法改判责令被上诉人立即向上诉人换发原新**房证第7-040812号《乡村房产契证》，由被上诉人承担其工作人员在执行职务中给上诉人造成的行政侵权责任并赔偿一切经济损失。理由：上诉人于1977年9月向原新圩公社革委会申请建房获批后，于1979年建成房屋；1989年2月获得许字第88001243号《乡村建房宅基地许可证》；1991年12月获得新**房证第7-040812号《乡村房产契证》，房屋建筑面积为94.25平方米。2005年，蔡**以帮贷为名，套取了上诉人所有的原新**房证7-040812号《乡村房产契证》，至今未归还上诉人。因无法取回原新**房证第7-040812号《乡村房产契证》，上诉人到被上诉人处查档，发现2006年1月，在上诉人不知情的情况下，其房屋的共有权人蔡*和所谓的“蔡*”，篡改建房时间、建房日期、四至坐标，虚报面积，持原新**房证第7-040812号及*7-040811号《乡村房产契证》向上诉人申请核发新证。2008年3月，被上诉人依上述两证，向蔡*和所谓的“蔡*”颁发了厦集土证翔新圩字第007246号《厦门市集体土地使用权证》和厦农房证翔新圩字第007246号、第007246-1号《厦门市农村房屋所有权证》，房屋的面积由原来的94.25平方米被篡改为140.25平方米。新证颁发后，被上诉人未通知上诉人领证，而是由土地协管员黄*代领，黄*称将三证全部交给蔡*，蔡*不认可，称只领到了自己的权证，造成上诉人至今没有获得上述三证，经多方协商未果。被上诉人的错误行为侵犯了上诉人的合法权益，给上诉人造成不应有的损害。原审法院查明事实不清、证据不足，在未查明事实的基础上，就以上诉人诉讼请求与起诉状中所反映的事实和理由相矛盾为由作出裁决不当。

被上**土分局答辩称，上诉人蔡**、黄花夫妻名下的原新**证第7-040812号《乡村房产契证》与蔡*、陈**夫妻名下的原新**证第7-040811号《乡村房产契证》，登记的是同一宗土地房屋，用地面积为244.8平方米，总建筑面积94.25平方米。2006年，蔡*、蔡*以上述两本契证为权属来源依据，共同申请核发了厦农房证翔新圩字第007246号、第007246-1号《厦门市农村房屋所有权证》，权利人为蔡*、蔡*共有，登记用地面积为244.76平方米，建筑一层面积为140.25平方米。2008年3月25日，凤路**管员黄*代领了厦集土证翔新圩字第007246号《厦门市集体土地使用权证》和厦农房证翔新圩字第007246号、第007246-1号《厦门市农村房屋所有权证》。黄*称称其代领的上述三本权证全部交给了蔡*，而蔡*称只拿到了一本权证。2013年11月，上诉人聘请测绘单位进行实地勘察，实测用地面积244.8平方米，建筑一层面积92.34平方米。被上诉人经现场勘查并比对原档案材料，发现该房屋西侧部分建筑已拆除，建筑面积为140.25平方米，但实际现存面积为92.34平方米。由于建筑现状已发生变化，根据《房屋登记办法》第八十五条第三款、第二十条及第二十三条第三款的规定，应先办理土地房屋权属变更登记手续。因该宗土地房屋为蔡*与上诉人共有，根据《土地房屋登记办法》第十二条及《厦门经济特区土地房屋登记管理若干规定》第九条的规定，须共有人共同申请变更登记，但上诉人与蔡*至今未共同申请办理上述土地房屋的变更登记。根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条规定，在起诉行政机关不作为的案件中，原告负有责任证明其提出申请的事实。上诉人从未向被上诉人提出过变更登记申请，却诉请法院判令被上诉人为其办理权属登记，不符合行政诉讼的法定起诉条件，应驳回起诉，原审裁定正确，应予维持。

二审中，双方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。

本院认为

本院认为，《厦门经济特区土地房屋登记管理若干规定》第三条规定：“市土地房屋行政主管部门（以下简称登记主管部门）负责本市土地房屋登记的管理工作。登记主管部门所属的市、区土地房屋登记机构（以下简称登记机构）负责土地房屋登记具体事务。登记主管部门所属的地籍权属调查机构负责登记前的地籍权属调查工作。”第二十六条规定：“土地房屋权属证书由登记主管部门颁发。属城镇土地房屋的，颁发国有土地房屋权属证书；属集体土地房屋的，颁发集体土地房屋权属证书。”据此，换发新证是厦门市国土资源与房产管理局的法定职责，被上**土分局只是负责换证的具体事务，不是换发新证的颁证主体。根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”上诉人以翔**分局为被告提起本诉，原审法院依法应当对上诉人进行释明，告知上诉人变更被告。原审法院认定被上**土分局具有土地房屋登记管理法定职责，是本案适格被告，未向上诉人释明本案适格被告，显属不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销厦门市翔安区人民法院（2015）翔行初字第2号行政裁定；

二、指令厦门市翔安区人民法院继续审理本案。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月十九日