滕州银座**路分公司与滕州**理局行政强制二审行政判决书

审理经过

上诉人滕州银座**路分公司（以下简称滕州银座大同路分公司）因责令限期拆除决定一案，不服滕州市人民法院（2015）滕行初字第44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滕州银座大同路分公司的委托代理人嵇**、郭*，被上诉人滕州市城市管理局的副局长崔**及委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2014年4月10日，滕州市规划局在接到举报人实名举报并经初步调查后，向被告滕州市城市管理局作出滕规违函字（2014）5号违法建设行为告知书，要求被告对有关违法建设行为作出处理。被告作出立案审批后，进行了有关调查，制作了调查笔录、现场勘验笔录，并查明：原告滕州银座大同路分公司（银座西馆）未取得建设工程规划许可证，在银座西馆四楼顶部建设408.36平方米建筑物。2014年9月9日，滕州市规划局作出《关于对滕州**限公司大同路分公司违法建设的性质及程度的认定意见》，认定原告的违法建筑“属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”，应依法予以限期拆除。2014年9月15日及9月19日，被告向原告分别下达了陈述、申辩权利告知书及听证权利告知书。2014年10月13日，被告作出了滕城管限拆字（2014）第2号责令限期拆除决定书，并依法送达给原告，且张贴了公告。原告不服该决定，向滕州市人民政府申请行政复议，复议结果维持了上述处理决定。

一审法院认为

原审法院认为，根据《山东省人民政府法制办公室关于修改滕州市城市管理领域集中的规划管理方面行政处罚权的函》（鲁**（2008）11号）规定，被告滕州**理局对未取得建设工程规划许可证擅自建设的行为进行查处职权合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款规定：“前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：……（四）擅自在建筑物顶部、底层或者退层平台进行建设的；……”。原告滕州银座大同路分公司在其建筑物顶部擅自建设的违法行为已经城乡规划主管部门查实，并依法交由被告处理。被告立案后依法进行查处，并根据上述法律、法规规定及城乡规划主管部门出具的有关认定意见，对原告作出了责令限期拆除决定书。该行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；原告所提辩解理由于法无据，且未能提供证据推翻其违法建设事实的认定，故对其诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告滕州银座**路分公司要求撤销被告滕州**理局作出的滕城管限拆字（2014）第2号责令限期拆除决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告滕州银座**路分公司负担。

上诉人诉称

上诉人滕州银座大同路分公司不服一审判决，提起上诉称，一、银座商城大同路店原建筑设计为七层，棚建后实际高度为五层，上诉人的棚建行为未违反原建筑设计规划；二、根据相关法规及规范性文件规定，上诉人的棚建行为可以采取警告、罚款和限期改正等措施予以纠正，上诉人正在向有关部门申请补办相关许可手续，不属于原审法院认定“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的情况。请求二审法院依法撤销原判，撤销被上诉人作出的滕城管限拆字（2014）第2号责令限期拆除决定书。

被上诉人辩称

被上诉人滕州市城市管理局辩称，一、原判决认定事实清楚、正确，上诉人的棚建行为违反了《城乡建设规划法》，应予处罚。二、对上诉人违法建设的程度认定适当、法律依据充分，“正在办理相关许可手续”不能证明其建筑属“尚可采取改正措施”的情形，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人滕州银座大同路分公司未取得建设工程规划许可证，擅自在建筑物顶部建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，属于《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款规定的“无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形”。被上诉人因此作出的责令限期拆除决定并无不当。上诉人所提上理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人滕**大同路分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十一日