杨**、杨**与陵县住房和城乡建设局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人陵县住房和城乡建设局因被上诉人杨**、杨**诉其不履行法定职责一案，不服陵县人民法院（2014）陵行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陵县住房和城乡建设局委托代理人邓**，被上诉人杨**并代理被上诉人杨**及杨**委托代理人刘**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：原告杨**在陵县西街村集体土地上建有房屋用于浴池经营，该房屋登记在杨**之子杨**名下，浴池的工商营业执照登记在杨**名下。2014年3月16日下午，原告房屋被强行拆除。现四周竖起围挡，天**冶公司正在该地块施工。2014年4月10日原告以特快专递形式向陵县住房和城乡建设局递交查处违法施工申请书，并附有现场施工照片及原告土地使用权证、个体工商户营业执照。2014年5月9日原告又以特快专递形式向陵县住房和城乡建设局递交查阅建设施工许可证申请书。被告陵县住房和城乡建设局在发现施工企业天**冶公司的违法行为后，于2014年5月16日向天**冶公司送达了鲁陵建停（2014）第022号《责令停止违法行为通知书》，但施工企业未停止非法施工行为。

一审法院认为

原审法院认为：建设行政主管部门对未取得建筑施工许可证开工建设行为负有查处职责。具体到本案，天**冶公司在未办理施工许可证的情况下，在包括原告享有集体土地使用权的土地上建设施工是违法行为。原告在发现施工企业的违法行为后，要求陵县住房和城乡建设局予以查处。被告陵县住房和城乡建设局在发现施工企业的上述违法行为后，经过调查，作出了鲁陵建停（2014）第022号《责令停止违法行为通知书》并送达给了占地企业，但施工企业至今未停止非法施工行为。对被告在举证期限内提供的上述证据，原告持有异议。本院认为，该证据材料上的内容“施工单位违反了《中华人民共和国》六十四条之规定”表明被告作出的上述行政行为适用法律错误，且该证据送达形式上不符合一般行政机关的规定。依照中华人民共和国行政诉讼法及其司法解释的规定，应判决予以撤销，并由被告限期重新作出具体行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年）第五十四条第二项第二目之规定，判决如下：一、撤销被告陵县住房和城乡建设局作出的鲁陵建停（2014）第022号《责令停止违法行为通知书》具体行政行为。二、被告陵县住房和城乡建设局于本判决生效后三十日内重新作出具体行政行为。

上诉人诉称

上诉人陵县住房和城乡建设局不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人依法履行了查处职责。我局依法于2014年5月20日，对违法施工企业下达了鲁陵建停字（2014）第022号《责令停止违法行为通知书》。责令其停止违法行为，是依据《建筑法》第六十四条之规定向施工企业下达的通知书，且有执法人员的姓名及执法号，也有执法单位的公章。同时也有被查处单位工作人员的签字（陈明），所以我局的具体行政行为有法律依据，也符合行政机关的执法文书送达形式。二、本案是履行法定职责的案由。我局依程序履行了法定职责，原审法院无职权在本案中审理我局作出的具体行政行为是否合法。三、原审法院适用法律错误。综上，请求撤销陵县人民法院（2014）陵行初字第34号行政判决书，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人杨**、杨**未提交书面答辩状，庭审中辩称：上诉人陈述与事实不符，其在接到申请后并没有按照相关法律规定履行职责，违法建设行为截止到今天仍在继续。请求二审法院对全案合法性进行审查，依法对上诉人未履行职责行为进行准确认定，判令其在法定期限内履行查处职责。

二审庭审期间，上诉人陵县住房和城乡建设局提交了一张上下两联的《责令停止违法行为通知书》（鲁**停字（2014）第022号），拟证明其已经履行了法定职责，并主张一审期间单位只复印并提交了该证据的下联。该证据下联注明：“经查明，你（单位）德州**园小区违反了《中华人民共和国》六十四条之规定，……”。被上诉人杨**、杨**认为该通知上诉人可以单方制作，对其真实性有异议。对此，依据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（四）项之规定，上诉人陵县住房和城乡建设局在二审期间提交的上述证据，因无正当事由超出法定期限提供，依法不能作为定案依据。

二审庭审期间，被上诉人杨**、杨**提交A4纸打印照片两张，称分别是2014年9月22日、12月8日的涉案工程建设现状，拟证明上诉人作出《责令停止违法行为通知书》后，违法建设行为依然在继续。上诉人陵县住房和城乡建设局对上述两张照片的真实性、关联性和合法性均有异议，认为照片没有反映出与上诉人有任何利害关系及该照片的具体位置，也没有拍摄人员的具体信息，该证据不能作为本案的有效证据使用。依据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款之规定，该组证据形式不符合法定要求，不能作为认定案件事实的依据。

本院查明

本院审理查明的事实与原审法院认定事实一致。

本院认为

本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条以及《建筑工程施工许可管理办法》第十条之规定，上诉人陵县住房和城乡建设局对于未取得施工许可证擅自施工的，具有依法查处的法定职权，属于其依职权应当主动履行的法定职责。据此，依据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款第（一）项之规定，虽然上诉人陵县住房和城乡建设局否认收到被上诉人杨**、杨**主张邮寄的查处申请书，但并不影响对其所负有法定查处职责的认定。同时，根据查清的事实，被上诉人杨**、杨**的房屋被强行拆除后用于相关项目建设，二被上诉人与上诉人履行查处职责的行为具有法律上的利害关系，符合提起行政诉讼的主体资格。

上诉人陵县住房和城乡建设局虽主张其已经履行了法定职责，但在法定举证期间内仅提交了其于2014年5月20日对“天津二十冶”公司下达的《责令停止违法行为通知书》（鲁**停字（2014）第022号）一份证据，该证据中的适用法律条款为“违反了《中华人民共和国》六十四条之规定”，未明确具体法律法规，属于明显的适用法律错误；同时，上诉人陵县住房和城乡建设局没有提交证据证明其依据《山东省行政程序规定》的要求，对违法建设行为进行了启动、调查、决定和送达等执法程序，且其所主张的行为亦没有达到制止违法建设行为的目的，应当依法认定上诉人没有履行法定职责，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年）第五十四条第二项第二目之规定，判决撤销并限期上诉人重新作出具体行政行为并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持；上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依据《》第第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人陵县住房和城乡建设局承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月八日