汝州**源局与汝州市**发公司一案二审行政判决书

审理经过

汝州市**发公司(以下简称金**司)诉汝州市国土资源局(以下简称汝州市国土局)行政赔偿一案，平顶**民法院作出了（2012）平行初字第38号行政赔偿判决。上诉人金**司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金**司的法定代表人李**、被上诉人汝州市国土局的委托代理人孙**、樊**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

平顶**民法院一审查明：l997年10月汝**土局为搞好城市配套建设，改变汝州市火车站广场地区的“脏乱差”状况，根据汝州市城市总体规划的要求，对火车站广场地区进行拆迁改建。为了实施该项工程，汝**土局于1997年10月28日从汝州城市信用社转入李**帐号200万元，1997年12月17日由李**申请验资注册了金**司。尔后汝**土局将火车站广场改造工程项目交给金**司承建。1998年8月20日，汝**土局以汝土(1998)30号文向汝**计委提交《关于建设汝州市火车站广场立项的请示》，1998年8月25日，汝州**员会下发汝**(1998)24号《关于建设汝州市火车站广场的批复》，同意汝**土局投资建设汝州火车站广场改建工程。1998年10月29日汝州市人民政府作出汝政土(1998)09号《汝州市人民政府转发平顶山市人民政府“关于汝州市人民政府征用西**委会集体土地并将其土地使用权出让给金地**发公司请示的批复”的通知》，其主要内容：市政府授权汝**土局征用汝州市汝州镇西**委会位于西环路西侧，站北住宅小区南侧的非耕地19234平方米(折合28.85亩)，并将该宗地的土地使用权出让给金**司，作为开发汝州市金华住宅小区建设用地，出让期为70年。1999年1月25日汝州市人民政府就金华小区的土地为金**司颁发了汝土国用(1997)字第0005号《国有土地使用证》。金**司在开发承建汝州市火车站广场工程项目时，由于资金链断裂，导致金华小区27#、28#楼工程主体将近施工完成时停工，致使该两栋楼成为烂尾工程。2000年6月3日由于金**司未办理年检，被汝州**管理局吊销营业执照。尔后引起汝州市火车站广场改造工程项目的施工方追要工程款的起诉及众多购房户的多次上访。为此，2005年11月22日汝**土局下发了汝国土资(2005)167号《关于成立汝州市火车站广场工程建设清产核资领导小组的决定》。2005年12月27日平顶**民法院作出(2005)平民初字第134号民事判决，判决由汝**土局支付汝州市火车站广场工程项目的施工方中国建**四建筑公司工程款2687582.9l元及利息。2009年3月6日汝**土局、汝州市火车站广场工程建设清产核资领导小组委托平顶山汝建建筑工程质量司法鉴定所对金华小区28#楼主体工程进行司法鉴定，2009年6月5日汝州市火车站广场工程建设清产核资领导小组又委托汝州市**有限公司对27#、28#楼进行招标续建，2009年6月30日金华小区27#、28#楼续建工程定标确定为西平**有限公司。在金华小区27#、28#楼续建过程中，金**司以汝**土局未经金**司同意，将金**司承建的27#、28#楼进行评估并对外招标续建行为侵犯其合法权益为由诉至法院。2011年8月12日平顶**民法院作出（2010）平行初字第4号行政判决，判决：“一、确认汝**土局以汝州市火车站广场工程建设清产核资领导小组的名义对汝州市火车站广场综合市场区27#、28#楼委托鉴定并对外招标续建的行为违法；二、责令汝**土局就有关善后事宜采取相应的补救措施；三、驳回金**司的其他诉讼请求。”判决送达后，汝**土局不服向河南**民法院提起上诉。2012年7月20日，河南**民法院作出(2011)豫法行终字第00415号行政判决，判决：“一、维持平顶**民法院（2010）平行初字第4号行政判决第一项，即一审判决“确认汝**土局以汝州市火车站广场工程建设清产核资领导小组的名义对金华小区27#、28#楼委托鉴定并对外招标续建的行为违法”部分，撤销第二项、第三项，即一审判决“责令汝**土局就有关善后事宜采取相应的补救措施”及“驳回金**司的其他诉讼请求”部分。二、对金**司的国家赔偿请求部分发回平顶**民法院重新审理。”现27#、28#楼续建工程已完工，续建房屋已交付原购房人入住。

一审法院认为

平顶**民法院一审认为，金**司的赔偿请求为：1、请求判令汝州市国土局立即停止对金**司的侵权行为；2、判令汝州市国土局将汝州市火车站综合市场区27＃、28＃楼恢复原状并归还金**司。该两项赔偿请求依法应予驳回。1、汝州市国土局的招标续建行为已经完工，所建房屋已交付原购房人入住，“判令汝州市国土局立即停止对金**司的侵权行为”已无实际意义”，“判令汝州市国土局将火车站综合市场27＃、28＃楼恢复原状并归还金**司在事实上已不可能”；2、平顶**民法院（2010）平行初字第4号行政判决援引最**法院《关于执行u0026lt;中华人**诉讼法u0026gt;若干问题的解释》第五十八条的规定，确认汝州市国土局以汝州市火车站广场工程建设清产核资领导小组的名义对汝州市火车站综合市场区27#、28#楼委托鉴定并对外招标续建的行为违法，河南省高级人民法院(2011)豫法行终字第00415号行政判决对该项判决内容予以维持。该第五十八条系对以确认判决代替撤销判决的情况所作的规定，旨在体现法律效果与社会效果的平衡。援引该第五十八条的规定作出上述判决意味着虽然法院判决确认被告的行为违法，但承认其效力。如果支持金**司的该两项赔偿请求与上述生效判决内容相悖。3、国家赔偿法规定的赔偿方式包括支付赔偿金、返还财产、恢复原状等多种方式。本案驳回金**司的该两项请求后，不影响金**司以其它方式主张自已的合法权益。依照最**法院《关于执行u0026lt;中华人**诉讼法u0026gt;若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回金**司的诉讼请求

上诉人诉称

金**司不服一审判决上诉称：一审判决认定事实不清，错误理解上诉人的诉讼请求，未能全面了解被上诉人的侵权行为，未能正确引用和理解《最**法院关于执行u0026lt;中华人**诉讼法u0026gt;若干问题的解释》第五十八条的规定，以无实际意义和不可能驳回上诉人的诉讼请求，损害了上诉人的合法权益，要求依法撤销一审判决，改判被上诉人立即停止侵权行为，自主承担违法行为产生的费用，将金华住宅小区27#、28#楼及侵权记录资料归还、移交给上诉人。

被上诉人辩称

被上诉人汝州市国土局答辩称：招标、续建行为已经完工，已将上诉人未完工的工程建设成为合格的、没有安全隐患的房屋，且房屋已交给原购房人，被上诉人没有任何侵权行为，更没有给上诉人造成损失；上诉人无法将27#、28#楼恢复原状；其他请求上诉人一审中未提出，二审不应支持，请求二审依法驳回上诉维持原判。

本院查明

本院二审审理查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为，被上诉人的招标、续建行为已被确认违法，因此给上诉人造成的损失应当赔偿。国家赔偿主要是以支付赔偿金的方式赔偿，能够返还财产或者恢复原状的，返还财产或者恢复原状，不能返还财产或者恢复原状的，应当支付相应的赔偿金。上诉人一审时的诉讼请求是：立即停止对上诉人房屋的侵权行为，并把房屋恢复原状返还上诉人。被上诉人的招标、续建行为已发生且已实施完毕，判令上诉人停止侵权行为，已没有实际意义，上诉人要求停止侵权的请求本院不予支持；被上诉人的招标、续建行为已将上诉人未完工的工程建设成能够居住使用的房屋，并已交付业主使用，如果将其恢复原状，不但会造成社会财富的浪费，还会损害众多业主的利益，将房屋恢复原状返还上诉人已不可能。上诉人要求恢复原状、返还房屋的请求亦不能支持。本案诉讼中，上诉人没有明确主张以赔偿金的方式请求国家赔偿，更没有提出具体的赔偿金数额及证据，上诉人可持有效证据另行起诉。上诉人要求被上诉人“自主承担违法行为产生的费用”及向上诉人“移交侵权记录资料”的诉讼请求，是二审中增加的诉讼请求，不属于本院二审审理范围，可以在今后主张赔偿金的诉讼中一并提出，综合处理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉人汝州市**发公司的上诉，维持平顶**民法院（2012)平行初字第38号行政判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年十月十二日