上诉人南阳中**限公司、南阳**理局为行政侵权、赔偿纠纷一案二审行政判决书

审理经过

上诉人南阳中**限公司、南阳**理局为行政侵权、赔偿纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2014）宛行初字第002号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南阳中**限公司法定代表人贾*及委托代理人马元*，上诉人南阳**理局出庭应诉负责人王**及委托代理人白德坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

南阳**民法院查明：原告南阳中**限公司系1995年10月20日成立的法人企业，法定代表人为贾*。南阳市**制作中心系个体企业，负责人为贾*。2003年元月30日，南阳中**作中心向南阳**员会申请设置户外广告塔。2003年3月10日，南阳**管理局给南阳市**制作中心发放了编号为4113000000008的《广告经营许可证》。2003年5月7日，南阳**员会批准南阳市**制作中心在解放广场西南角设置广告塔，规格为18m6m18m，设置期限为2003年4月30日至2018年4月30日。后南阳市**制作中心按规定的位置和规格设置了广告塔。2005年6月19日，南阳**管理局给原告出具证明：u0026amp;amp;ldquo;南阳中**作中心的广告经营许可证自2005年起不再年检，以后仅凭南阳中**限公司营业执照即可从事制作发布户外广告业务u0026amp;amp;rdquo;。

2010年5月5日，南阳市人民政府下发《南阳**理局主要职责内设机构和人员编制规定》明确被告南阳**理局为南阳市人民政府市容环境卫生行政主管部门。被告先后于2010年6月13日、10月9日，2011年3月30日在媒体上发布《为加强户外广告的设置和管理的通告》和《关于加强规范整治中心城区户外广告的通告》，要求南阳市中心城区户外广告设置者在规定的期限内到市城管局提交相关户外广告设置的合法证明手续。2011年4月28日，原告南阳中**限公司向被告申请保留位于滨河路与仲景路口的三角型广告塔。2012年2月15日，被告拆除了原告位于解放广场西南角的广告塔。

另查明：2010年10月27日，被告以收取南阳**理协会捐款的名义，收取了原告10万元，并由被告单位财务人员出具了收款收据。2010年11月5日，南**政局批准成立南阳**理协会。该协会的主管单位是被告南阳**理局，主要发起人及法定代表人系被告南阳**理局的法定代表人肖河。2011年6月7日，南阳**理协会向原告出具了金额为10万元的河南省接受社会捐赠专用收据。原告与南阳**理协会签订了《捐赠协议书》。原告的法定代表人贾*出具了内容为u0026amp;amp;ldquo;原捐壹拾万元资金的收据不慎丢失，声明作废，以2011年6月7日开出的收据为准u0026amp;amp;rdquo;的凭条。庭审中原告认可这前述两个收据实为同一笔款项的收据。2011年6月9日，被告向原告出具《南阳市市级非税收入缴款通知》。原告凭该通知向南阳**管理局上交国有资源有偿使用金10万元。

一审法院认为

南阳**民法院认为：南阳市**制作中心在2003年3月11日取得了由南阳**管理局发放的广告经营许可证。并经南阳**员会批准在解放广场西南角设置户外广告塔，期限自2003年4月30日至2018年4月30日。2005年，经南阳**管理局商标广告管理科同意，南阳市**制作中心的广告经营许可证自2005年起不再年检，凭南阳中**限公司营业执照即可从事制作发布户外广告业务。自2005年起，本案的原告**公司便从事南阳市**制作中心的广告经营业务，对本案被告拆除的广告塔享有广告经营权。从被告提交的南阳市市级非税收入缴款通知书中显示，被告通知原告缴纳广告塔的泊位有偿使用费，实际是对原告作为广告塔的权利人身份的认可。因此，原告**公司是被告拆除的位于解放广场西南角广告塔的权利人，是被告拆除行为的相对人，是本案适格的原告。被告根据**务院颁布的《城市市容和环境卫生管理条例》和《南阳市中心城区户外广告设置管理办法》履行对户外广告的管理职责，符合法律规定。原告的广告塔设置期限自2003年4月至2018年4月。2012年2月15日，被告拆除原告广告塔时，原告的广告塔设置期限未满。被告作为户外广告的设置审批管理部门，在行使城市管理行政执法职责时，应依法作为。被告未依照《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》的规定履行告知权利、听取被处罚人陈述和申辩、未告知被处罚人处罚的事实根据和法律依据、未作出处罚决定的情况下，拆除原告广告塔的行为违法。原告所诉的向南阳**理协会捐款10万元和向南阳**管理局缴纳的国有资产有偿使用资金10万元，与被告拆除广告塔的行政行为不属同一法律关系，原告可通过其他途径解决。原告请求判令被告的拆除行为带来的财产损失，其提供的证据是2003年制作广告时的合同及相关手续，被告拆除是在2012年，已过了将近10年，应以拆除时广告塔的实际价值为宜，但原告并未提交相关证据，当庭表示不申请评估鉴定，因此，对于该项请求本院不予处理。综上，依照《中国人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告南**管理局于2012年2月15日拆除原告南阳市**有限公司位于南阳市解放广场西南角的广告塔的行为违法。二、限被告南阳**理局于判决生效十日内退还原告南阳中**限公司10万元。三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费50元，由被告负担。

上诉人诉称

上诉人南阳中**限公司不服该判决上诉称：上诉人设置的广告塔经过审批，经营期限尚未期满，一审被告强行拆除是违法的，应当给予赔偿。上诉人提供了广告塔的设计合同、施工图、广告塔制作合同、付款证明等原始证明材料，足以证明广告塔的造价。拆除时虽已使用多年，由于建筑材料价格、人工费上涨，广告塔的重置价将远远高于原始造价。一审被告拆除上诉人广告塔时未进行评估，拆除之后的材料下落不明，其拆除时的价格无法评估。一审判决对上诉人广告塔被拆造成的损失不予判决赔偿的评述是明显错误的。人民法院应当根据上诉人提供的损失证明判令赔偿。一审被告接管城市广告管理后，多次威胁要强行拆除上诉人合法建设的广告塔，并以捐款、缴费作为不拆除的条件，两次收到上诉人20万元，没有提供其收取该20万元的任何法律依据，其收费违法，应当判令退还。请求二审法院维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，确认收取20万元行为违法，判令予以退还，撤销一审判决第三项，改判赔偿损失1867142.5元。

上诉人南阳市城市管理局不服该判决上诉称：南阳中**作中心与一审原告分属性质不同、各自独立的民事主体。该广告塔许可设立的对象特定，是南阳中**作中心，许可对象并未发生变更，一审原告不是实体权利主体。南阳**管理局商标广告管理科作为行政机关内设机构，对外出具证明行为本身没有法律效力，且该证明不能证实许可对象的变更和一审原告为该广告塔实体权利主体，一审将该证明说成是南阳**管理局出具的明显错误。南阳市市级非税收入缴款通知书不能视为上诉人对一审原告作为广告塔权利人的许可。上诉人拆除该广告塔的行为是原执法、执行行为的继续，应适用《行政强制法》施行前的法律规定。一审判决认定事实及定性错误，适用法律错误，判决错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回一审原告的诉讼请求。

本院查明

本院二审认定的事实同一审法院相一致。

本院认为

本院认为：南阳中**作中心是贾*的个体制作中心，南阳中**限公司是贾*作为负责人成立的私营有限责任公司，该公司成立后，事实上对南阳中**作中心申请许可的该广告塔进行投入制作、经营管理收益，南阳**理局也是将南阳中**限公司作为该广告塔产权人进行管理、收取费用。因此，南阳中**限公司对拆除该广告塔行为存在着法律上的利害关系，有权提起行政诉讼，请求主张权利，是适格的原告。南阳**理局在没有履行告知程序，听取行政相对人的陈述、申辩，也没有作出拆除决定的情况下将该广告塔予以拆除，显然属于违法。南阳**理局称原告主体资格不适格和拆除该广告塔合法的上诉理由不能成立，本院不予采信。南阳中**限公司在一审时虽然提交了建造该广告塔支出的相关费用，但从该相关支出费用中，人民法院并不能计算出其实际损失数额，其在一审庭审中以已提供有建造广告塔相关证据及广告塔被拆材料不知去向等为由，不申请评估鉴定，一审法院对此不予审理，并无不当，其可另行主张。南阳**理局是以该广告塔的行政管理人身份主动让被管理人缴纳相关费用并出具手续，该费用又不是行政收费范围，属于违法收费，应当予以退还，一审判决仅判令退还10万元不妥，本院予以纠正。南阳**管理局职能部门对外出具的该证明，其对外产生的法律事实和法律后果应由其具备法人资格的南阳**管理局承担，一审判决将该证明表述为南阳**管理局出具并无不妥，且在本案中，不实际影响、确认原告主体资格和确认拆除该广告塔的行为违法问题。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南阳市宛城区人民法院（2014）宛行初字第002号行政判决第一、三条。

二、撤销南阳市宛城区人民法院（2014）宛行初字第002号行政判决第二条。

三、限南阳**理局于本判决生效后10日内退还南阳中**限公司20万元。

一、二审诉讼费100元，由南阳**理局负担。。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日