陈**与?河区人民政府五星街道办事处不履行法定职责一案二审行政裁定书

审理经过

上诉人陈**、陶*霞诉被上诉人?河区人民政府五星街道办事处行政不作为一案，?河区人民法院2004年12月4日作出?行初字第15号行政判决，已经发生法律效力。陈**、陶*霞不服向本院申诉，本院于2008年8月21日作出（2008）信中法行申字第2号行政裁定，指令?河区人民法院另行组成合议庭进行再审。?河区人民法院2009年2月27日作出（2008）?行再字第12号行政裁定，陈**、陶*霞不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2009年6月23日公开开庭审理了本案，上诉人陈**监护人陈**，上诉人陶*霞，被上诉人五星办事处委托代理人董**、冯**到庭参加诉讼。本案现已审理结终。

一审法院查明

原审查明，1986年，原告陶**随姐姐陶**从五星乡琵琶山村八组迁入平西村一组，1989年，陶**被招为占地工。1991年，陶**又随其姐陶**从平西村一组迁入平西村七组。陶**结婚后于1994年生育一女陈**，其户口随母落入平西村七组，陈**种有菜园及田地。从1999年至2001年间，二原告享有组里年终福利分红。2002年10月平西村七组作出决议：对非正常入户人员及子女不享有集体利益分配，停发陶**2002年年终分红，并收回陈**的土地。原告找平西村七组解决待遇及土地经营权问题未果，曾于2003年5月向?河区人民法院提起民事诉讼。?**法院以土地使用权争议应先经人民政府处理为由，驳回原告起诉。原告不服上诉至中院，中院二审维持一审裁定。随后原告要求被告作出行政决定，被告认为乡政府无权就争议的土地经营权进行确认，建议原告依法起诉。原告遂提起行政诉讼，要求被告履行行政行为职责，对原告与平西村七组因土地经营权纠纷及年终福利分红待遇作出决定或答复。另查明，被告曾主持原告与平西村七组进行调解，但调解未果。原审认为，被告五星乡人民政府被撤销，新设立的五星街道办事处仍然行使一级政府职能，故其可以作为被诉行政主体。但根据《农村土地承包法》第五十一条之规定，因土地承包所发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府解决。政府处理不是解决承包经营权纠纷的必经程序。平西村七组就分红问题作出的决议符合村民委员会组织法，村民自治原则对该决议具有约束力，被告无权干涉七组自行决定财产利益分配原则。原告要求被告履行行政行为职责，无法律依据，理由不成立，依照《最**法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（一）项规定，判决驳回原告陈**、陶**的诉讼请求。诉讼费300元由原告承担。

判决生效后，陈**、陶**不服，申请再审。

?河区人民法院再审查明的事实与原审基本相同。另经庭审前询问原告法定监护人陈**是否变更被告主体，其不同意变更，在庭审中亦坚持不变更被告主体。?河区人民法院再审认为，原告与平西村七组之间发生的土地经营权及分红纠纷实质上是土地承包经营权纠纷，二者是平等的民事法律关系，属《中华人民共和国农村土地承包法》调整范畴。同时根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，乡、民族乡、镇的人民政府行使执行本行政区域内的行政工作的职权，作为本案被告?河区五星乡人民政府被撤销后，新设立的五星办事处属?河区人民政府的派出机关，其对外行使行政职权应以?河区人民政府的名义作出，故原告要求被告五星办事处履行法定职责，显属所诉被告不适格。原审以被告行政主体适格为由，判决驳回原告的诉讼请求程序违法，应予纠正，故依照《最**法院关于执行若干问题的解释》第七十八条、第二十三条第一款之规定，经审委会讨论决定，裁定：一、撤销本院（2004）?行初字第15号行政判决。二、驳回原审原告陈**、陶**起诉。

上诉人诉称

陈**、陶**不服?河区人民法院再审判决，上诉称，一、上诉人将五星办事处作为被告诉讼主体没有错误。二、现在的五星办事处的职能仍与其原职能相同，虽说现已撤乡设处，但其履行的职责没变。三、土地管理法有规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。四、上诉人的申诉是针对?河区人民法院（2004）?行初字第15号行政判决不服进行申诉的，上诉人同意该判决认为：“新设立的五星街道办事处仍然行使一级政府职能，可作为被诉行政主体。”

被上诉人辩称

五星办事处口头答辩称其只是?河区人民政府的派出机构，不具备被诉主体资格。

本院查明

二审查明事实与原审认定基本一致。

本院认为

本院认为，上诉人陈**、陶**起诉要求被上诉人五星办事处履行行政行为职责，对二上诉人与平西村七组因土地经营权纠纷及年终福利分红待遇作出决定或答复。法院不能代替五星办事处作出答复，直接驳回上诉人陈**、陶**的诉讼请求或起诉，该纠纷应由五星办事处给予处理或答复。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条规定：“市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”地方人民政府的派出机关虽不是一级人民政府，但实际上却履行着一级人民政府的职能。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第五款规定：“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告”。原五星乡人民政府被撤销后，由五星办事处继续行使其部分职权。故，被上诉人五星办事处是适格被告。依照《最**法院关于执行若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销?河区人民法院（2004）?行初字第15号行政判决和（2008）?行再字第12号行政裁定；

二、指令?河区人民法院继续审理。

裁判日期

二○○九年七月二十二日