上诉人戴某某与被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局限期拆除行政决定二审行政判决书

审理经过

上诉人戴**因与被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局限期拆除行政决定一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳行初字第00050号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张**担任审判长，审判员谢*、代理审判员田*参加评议的合议庭，于2014年11月17日与上诉人严**、许昕诉湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局三案合并公开开庭进行了审理，代理书记员刘*担任法庭记录。上诉人戴**及其委托代理人王*、被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局委托代理人郑**、陈**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2009年，原告戴**在岳塘区荷塘乡清水村芦毛组内建设房屋一栋，建筑面积99，43平方米，砖木结构，一层。该房屋位于湘潭市岳塘区中国（中部）国际商贸城项目红线范围内，2014年5月11日被告对戴**涉嫌违法建设行为进行立案调查。2014年5月16日被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局就原告所涉房屋情形向湘潭市**塘分局申请确认违法建设性质，原告所建涉案房屋，经湘潭市**塘分局2014年5月16日复函认定未在该局办理《建设工程规划许可证》，系违法建设；该建设在中国（中部）国际商贸城项目红线范围内；该违法建设的处理参照住房和城乡**设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2014年5月17日被告向原告戴**送达了《限期拆除告知书》（潭*行限拆告字（2014规］第G478号），告知其拟作出限期拆除的处罚决定，该告知书告知了原告戴**在收到该告知书之日起三日内有可向被告进行陈述申辩（和要求听证）的权利。原告戴**在规定的时间内未向被告提出陈述申辩和提交要求听证的申请。2014年5月22日被告对戴**作出《限期拆除决定书》（潭*行限拆字（2014）第G038号），由于戴**未在规定的时间内自行拆除违法建筑物，被告于2014年5月27日对戴**送达了《催告书》（潭*行催告字（2014）第G029号），2014年5月27日发出《关于依法强制拆除戴**违法建设的公告》。以上执法文书留置送达，在送达过程中有岳塘区荷塘乡政府两名工作人员现场见证。原告对《限期拆除决定书》不服，遂向该院提起诉讼，请求撤销该限期拆除决定，本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认为

原审判决认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“**务院或者经**务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚工作批复》（湘**{2005}110号）：湘潭市集中行使行政处罚权的机关为湘潭市城市管理和行政执法局，作为湘潭市政府的一个独立的行政执法部门，具体行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的，以及使用过期用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚工作批复》（湘**{2012}138号）：行使土地管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权，调整至湘潭市、区两级城市管理行政执法局行使；同意湘潭市设立雨湖区城市管理和行政执法局、岳塘区城市管理和行政执法局，作为独立的行政执法主体，实行市、区两级分级执法。《湘潭市人民政府关于印发﹤湘潭市城市管理相对集中行政处罚权规定﹥的通知》（湘政发（2013）9号）文件规定：岳塘区城市管理和行政执法局行使本辖区内规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的，以及使用过期用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权；湘政发（2013）9号文件是湘潭市人民政府为应对实际情况而在法律框架内所作的执法权限的调整，与湘**{2005}110号规范性文件的精神不相抵触。本案原告戴**所建涉案房屋未按《中华人民共和国城乡规划法》取得《建设工程规划许可证》，违法建设本案涉案房屋，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对原告的违法建设行为行使行政处罚权，被告执法主体适格。原告代理人认为被告非城乡规划主管部门，被告超越职权，对涉嫌违法建设行为无行政执法主体资格，被告执法没有上位法以及有效地规范性文件作为支持的观点该院不予采信。《最**法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》［（1997）］法行字第26号：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。原告戴**建设的涉案房屋，在湘潭市城市规划区范围内，该违法建筑物位于中国（中部）国际商贸城项目红线范围内，不能补办《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除对城乡规划实施影响的情形。其非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态。其行政处罚的追诉时效，适用现行的《中华人民共和国城乡规划法》；故对原告所涉房屋非法占用土地的违法行为的处罚适用《中华人民共和国城乡规划法》。对原告代理人认为涉案房屋没有违反岳塘区在该区域的控制性规划，建房时原告村落处于农村，根据当地一贯性作法以及城市规划主管部门没有明确进行建设工程规划和许可流程，原告按照常理、常规建设房屋，应适用原《中华人民共和国城市规划法》的观点于法无据。被告作出的行政处罚决定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。对原告请求撤销被诉行政决定的诉请不予支持。该院遂根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定判决维持被告2014年5月22日作出的潭岳行限拆决字（2014）第G038号限期拆除决定。案件受理费免收。

一审判决宣告后，戴国强不服提起上诉称：一、建设工程规划许可证规范的是国有土地上的新建建筑的规划许可，上诉人建设房屋系集体土地即农村宅基地上建设房屋，不需经过城乡规划部门许可，不需办理建设工程规划许可证，城乡规划法也未设定集体土地上的村民房宅建设需要受办理建设工程规划许可证的法律约束。《城乡规划法》第三十八条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”该法第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十五条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的单位或者个人，应当按照下列规定向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府申请核发建设工程规划许可证：（一）申请人持项目批准（核准、备案）文件和使用土地的有关证明文件、建设用地规划审批手续等材料，向受理申请的机关提交申请书。”根据法律适用的一致性，可知建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的连贯法律关系，建设用地规划许可证系建设单位建设工程项目依法使用国有土地时需经城乡规划部门作出用地规划许可，后为了规范建设工程的建设符合城乡规划，方在建设施工前由建设单位或个人申办建设工程规划许可证。因此，建设工程规划许可证需要以建设用地规划许可证作为前置许可行为为基础，建设用地规划许可证规范使用国有土地上的新建建设项目，并非是集体土地上的新建建设项目。故综合到本案，上诉人使用的是集体土地宅基地，上诉人在农村宅基地上建房不应适用《城乡规划法》第四十条之规定，被上诉人据此作出的限期拆除决定以及一审法院对该部份的事实认定存有错误，一审法院适用法律也有错误。二、根据《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条之规定，在湖南省对于包括上诉人在内的农村村民建设相应村民住宅，已经具有相应的法律规定对此予以规范，上诉人如若违法建设违反的也应是本条法规，并非是违反城乡规划法第四十条关于建设工程规划许可证的规定。上诉人依法使用涉案集体建设用地使用权，房屋本身处于宅基地范围之内，没有违反岳塘区在该区域的控制性规划，并不需要履行宅基地申报建房许可申请，不应当受到城乡规划法建设工程规划许可的拘束，被上诉人及一审法院应当尊重事实。三、《关于潭岳行申字（2014）第G1888号的复函》是《限期拆除决定书》的前置性法律文件，该复函对上诉人的房屋建设是否合法作出了认定，是具体行政行为，同时与上诉人有重大利害关系，上诉人已就该复函向省住建厅提起行政复议，依据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条之规定，本案在行政复议案件终结之前应当中止审理。一审判决不顾上诉人的申请，迳行作出判决，程序错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局答辩称：一、根据相关法律、法规的规定，答辩人作为查处违法建筑的行政执法主体，有权对辖区内的违法建设行为进行行政处罚，对上诉人作出的行政处罚主体适格。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的违法建筑在湘潭市城市规划范围内，位于中国（中部）国际商贸城项目红线范围内，不能补办《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除对城乡规划实施影响的情形，且其非法占用土地的违法行为具有继续状态，故答辩人依法所作行政处罚正确。三、上诉人所称应当中止诉讼的理由不能成立。对于上诉人房屋违法建筑的认定，被上诉人有一系列证据予以证实，具体有移送函、检查笔录、现场勘验笔录、行政执法调查笔录等，这些证据足以证实上诉人的建筑违法，湘潭市**塘分局的潭岳行申字（2014）第G1888号复函只是被上诉人确定上诉人建筑系违法建筑的证据之一，不存在前置程序问题。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

本院查明

经本院二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点主要是：一、上诉人戴**的房屋建设是否需要办理建设工程规划许可证的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上述法条对城市、镇规划内的国有土地和集体土地均具有约束力。上诉人戴**所建房屋虽在集体土地之上，但属于湘潭市城市总体规划区域范围，应当按规定取得建设工程规划许可证后方可建房，其在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自动工建设，属于违反规划管理的行为，同时，该房屋处于中国（中部）国际商贸城项目红线范围内，无法采取改正措施消除影响，属于应当限期拆除的情形。故上诉人戴**称其在集体土地上所建房屋无需办理建设工程规划许可证、不应受上述法条约束的理由不能成立，本院不予支持。二、被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局是否具备行政处罚职权的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条以及湖南省人民政府、湘潭市人民政府相关规范性文件的规定，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对该辖区内规划、土地管理方面的违法行为具有行政处罚权，执法主体资格适格，其对上诉人戴**下达《限期拆除决定》并未超越职权，故上诉人戴**提出被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局不具有行政处罚主体资格的理由不能成立。三、上诉人戴**的建设行为是否已超过行政处罚时效的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定：“……前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《最**法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》［（1997）］法行字第26号明确规定：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；……”上诉人戴**至今未按《中华人民共和国城乡规划法》的规定办理相关审批手续，未取得建设工程规划许可证，涉案房屋在未恢复原状之前一直处于违法行为的继续状态，并不因超过二年而当然视为合法建筑，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对其进行行政处罚并未超过追诉时效。四、对于本案是否应当中止审理的问题。《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条对诉讼过程中中止诉讼的情形作出了规定，上诉人戴**在本院庭审过程中虽称其已对湖南省住房和城乡建设厅的复议行为提起行政诉讼，但本案的处理并不以该案的判决结果为依据，不属于应当中止审理的情形，故对上诉人戴**提出本案应当中止审理的请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十九日