上诉人谭*与被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局限期拆除行政决定二审行政判决书

审理经过

上诉人谭*因与被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局限期拆除行政决定一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳行初字第00016号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张**担任审判长，审判员谢*、代理审判员田*参加评议的合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理，代理书记员刘*担任法庭记录。上诉人谭*及其委托代理人谭*、被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局委托代理人吴**、陈**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，原告被拆的房屋位于岳塘区荷塘乡金湖村桃叶坡组46号，即原告父亲谭*的基地宅范围内，该宅基地由集体分配给谭*使用。2006年原告结婚后将户口迁往株洲，后离异回湘潭。2008年原告出资在其父谭*的宅基地范围内建设涉案房屋，2010年建成竣工。占地面积约200平方米，砖木结构，建筑面积558.36平方米。2013年11月22日被告对谭*涉嫌违法建设行为进行立案调查。同年11月27日被告向湘潭市**塘分局确认违法建设性质申请，原告所建涉案房屋，经湘潭市**塘分局（2013）第C1798号复函认定未办理《建设工程规划许可证》，系违法建设。属沃土路项目红线范围内，该违法建设的处理参照住房和城乡**设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知。属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2013年12月5日被告向谭*送达了《限期拆除告知书》（潭*行限拆告字（2013规］第G078号），告知其拟作出限期拆除的处罚决定，该告知书告知了谭*在收到该告知书之日起三日内向被告进行陈述申辩（和要求听证）的权利。谭*在规定的时间内未向被告提出陈述申辩和提交要求听证的书面申请，原告代理人谭*提出已在电话里向被告工作人员提出申请但未向法庭提交有效证据证实。由于谭*未在规定的时间内自行拆除违法建筑物，被告于2013年12月14日对谭*送达了《催告书》（潭*行催告字（2013）第G063号），2013年12月14日发出《关于依法强制拆除谭*违法建设的公告》。2014年12月18日被告向谭*作出潭*行强拆决字（2013）第G029号《强制拆除决定书》，以上执法文书在送达过程中有岳塘区荷塘乡政府两名工作人员现场见证。并于当天对涉案房屋执行强制拆除。原告对《限期拆除告知书》不服，遂提起诉讼，请求撤销该限期拆除的决定。

一审法院认为

原审判决认为：《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“**务院或者经**务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚工作批复》（湘**{2012}138号；湘**{2005}110号），被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局成立于2011年，对违法占用集体土地修建建筑物行使执法权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。被告有权对岳塘区未取得《建设工程规划许可证》的违法建设行为进行行政处罚。被告执法主体适格。原告认为被告超越职权，对涉案违法建设行为无行政执法主体资格的观点不予采纳。原告未按《中华人民共和国城乡规划法》取得《建设工程规划许可证》，违法建设本案涉案房屋，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。对于违法行为适用法律时效问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。《最**法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》［（1997）］法行字第26号，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。谭*于2008年建设的涉案房屋，在湘潭市城市规划区范围内，该违法建筑物位于沃土路红线范围内，不能补办《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除对城乡规划实施影响的情形。其非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态。对原告提出原告已经成年，除涉案房屋外，无其他住所，符合农村一户一宅并申请建房的条件，且所建房屋在六年内执法部门都没有做出任何处罚决定应视为执法部门已确认原告房屋为合法建筑的观点于法无据，原告建设房屋应当履行合法的报建审批手续；被告作出的行政处罚决定事实清楚，证据确实充分，程序基本合法，适用法律正确。对原告请求撤销被诉行政决定并确认被告该具体行政行为违法由被告赔偿相应损失的诉请不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项及《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：一、维持被告2013年12月10日作出的潭岳行限拆字（2013）第G076号限期拆除决定。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费免收。

一审判决宣告后，谭*不服在法定期限内提起上诉称：一、原审法院对本案所涉及的法律关系性质认定错误。被上诉人对本案房屋行政处罚无主体资格，更无强制执行权力。《湖南省人民政府关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》湘政函（2012）138号第一条第一款与湘政函（2005）110号第二条第二款都是针对违法占用集体土地进行建设这一行为而设定的，被上诉人可以行使对土地管理方面法律、法规、规章规定的违法占用集体土地修建建筑物和设施的行政处罚权和对未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权，而上诉人的住房并非“正在进行建设”，原审判决把行政处罚权理解为行政强制措施执行权是错误的，违反规划法的行政处罚权在规划主管部门，而不是被上诉人。二、原审法院适用法律错误。本案所涉房屋属于集体土地，是经集体分配给上诉人家的宅基地，并经集体同意建房，并非非法占有，上诉人的承包责任田、土、山至今仍在，宅基地来源合法。根据《宪法》、《民法通则》及《物权法》的相关规定，宅基地使用人有权依法利用宅基地建设住宅及附属设施，被上诉人以上诉人非法占有集体土地为由进行行政处罚属于适用法律严重错误。三、原审法院对证据审查认定错误，事实不清。上诉人于2008年至2010年曾4次去办理规划许可证，而政府有关部门以各种理由不予办理，现该房屋已过法定二年的处罚时效，原审法院不仅不追究有关部门行政不作为的事实责任，也不进行全面司法审查，即随意作出判决，剥夺了上诉人一家的生活权、居住权和财产权。同时，湘潭市总体规划2010年经**务院批准，其中并没有沃土路，沃土路的规划是2012年10月17日经湖南省人民政府批准的，而上诉人的房屋始建于2008年，并未违反规划，而是沃土路的规划涉及了上诉人的房屋，原审判决将规划部门的复函及被上诉人提供的相关证据作为合法证据予以认定是错误的。请求撤销一审判决，撤销被上诉人所作限期拆除决定书。

被上诉人辩称

被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局答辩称：一、答辩人行政主体适格，具体行政行为合法。1、根据《行政处罚法》第16条、《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》湘政函（2012）138号、（2005）110号的规定，答辩人对未取得《建设工程规划许可证》的违法建设行为进行行政处罚，不但主体适格，且享有行政执法权。2、上诉人在其父亲使用的集体经济组织土地上建房，是该涉案房屋的违法建设行为人，答辩人以其为行政相对人对其作出行政处罚是正确的。3、上诉人2010年所建房屋处于湘潭市城市规划范围内，应当取得《建设工程规划许可证》，上诉人在未取得许可的情况下投资下建房，是违反规划管理法律的行为，同时该违法建设位于沃土路项目建设工程范围内，不能补办《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除对城乡规划实施影响的情形，故答辩人依法对其作出行政处罚是合法的。二、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人于2006年与株洲一男子登记结婚，户口从湘潭市迁往株洲，后双方离婚，但户口并未迁回。2008年上诉人利用村委会分配给其父亲的土地投资建设涉案房屋，经规划部门认定为违法建设，被上诉人在进行现场检查、勘验之后制作调查、勘验笔录、照片，足以证实上诉人违法事实的存在，一审法院在进行证据审查的基础上对事实作出的认定是正确的。三、答辩人在对该违建房屋实施强制拆除之前，上诉人仍未办理任何建房手续，其违法行为处于继续状态，故本案行政处罚的追诉时效适用现行的《中华人民共和国城乡规划法》，不存在已超过法定处罚时效。综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

在二审诉讼过程中，上诉人谭*提交了以下新的证据：1、离婚证（复印件），拟证实谭*于2009年7月离婚；2、湖南省人民政府（2012）政国土字第1631号《农用地转用、土地征收审批单》，拟证实涉案房屋所处位置的土地2012年才获得农用地转用、土地征收审批，而上诉人的房屋于2008年已建成，没有违反规划；3、株洲市房产局出具的房屋登记信息查询证明，拟证实谭*在株洲没有住房；4、2013年9月25日湘潭市国土资源测院出具的房屋测绘报告，拟证实本案所涉房屋不是新建、改建项目；5、湘潭市岳**民委员会证明，拟证实谭*系该村常住人口。6、株洲市天**处隆兴管理处证明，拟证实谭*在当地无房产，无田土。7、村民签字证明，拟证实谭*所建房屋所在村组的村民签字同意其建房。8、湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所出具的被征拆房屋基本情况咨询意见公示表，拟证实公示表上的32户村民均未取得建设工程规划许可证。

被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局质证认为：上诉人提交的证据1与本案无关，上诉人的房屋是2008年建的，离婚证是2009年办理，故该证据与本案不具有关联性；对证据2的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，不管沃土路项目是何时获得省政府用地审批，上诉人只要是在湘潭市城市总体规划范围内进行建设就应当办理建设工程规划许可证；证据3只能证实谭*在株洲没有房产，不能证实其建房行为合法；对证据4的真实性无异议，但与本案无关联；证据5只能证明上诉人离婚后居住在桃叶村，但与本案上诉人的建房行为是否合法无关联；对证据6的真实性无异议，但只能证明谭*在株洲没有土地和房产，不能因此就推定谭*在湘潭可以违法建房；证据7与本案无关；对证据8的真实性、合法性无异议，但与本案无直接关系。

合议庭经评议认为，双方对上诉人谭*在二审中提交的证据虽在真实性、合法性上不存异议，但上述证据并不能证明上诉人谭*所建房屋的合法性，也不能证明本案被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局所作具体行政行为违法，不能作为本案定案的依据，本院不予认定。

本院查明

本院经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》及湘潭市人民政府相关规范性文件的规定，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对该辖区内规划、土地管理方面的违法行为具有行政处罚权，其对上诉人下达的《限期拆除决定》执法主体资格适格，并未超越职权，故上诉人谭*提出被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局不具有行政处罚主体资格的理由不能成立。《中华人民共和国城乡规划管理法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上诉人谭*在湘潭虽无住所，所建房屋在集体土地之上，但属于湘潭市城市总体规划区域范围，应当按规定取得建设工程规划许可证后方可建房，其在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自动工建设，属于违反规划管理的行为，同时，该房屋处于沃土路建设红线范围内，无法采取改正措施消除影响，属于应当限期拆除的情形。故上诉人谭*称其在集体土地上所建房屋无需办理建设工程规划许可证的理由不能成立，本院不予支持。《中华民人共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定：“……前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《最**法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》［（1997）］法行字第26号明确：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；……”上诉人谭*未按《中华人民共和国城乡规划法》的规定办理相关审批手续，未取得建设工程规划许可证，涉案房屋在未恢复原状之前一直处于违法行为的继续状态，并不因超过二年而当然视为合法建筑，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对其进行行政处罚并未超过追诉时效。上诉人谭*在庭审中所提房屋被违法拆除的问题，不属于本案审理范围，本院不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日