徐兴国与常德市**源局纠纷一案

审理经过

上诉人徐兴国、常德**土资源局(以下简称国土局)因土地征收行政赔偿一案，不服常德市鼎城区人民法院(2010)常鼎行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人国土局的法定代表人李**及委托代理人刘**，上诉人徐兴国及其委托代理人伍**，第三人汤**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2004年1月1日，徐*国(乙方)与第三人汤**(甲方)签订土地租赁合同一份，按合同内容租赁土地面积为1.6亩，地点位于武陵镇西站村二组，该地块系第三人汤**自留桔树地，租赁时间为10年(2004年1月至2015年1月止)，约定如国家建设征地时甲乙双方均应服从，甲方不承担赔偿乙方青苗费。同月徐*国经战友介绍从吉林市购进人参种子在租用的土地上进行栽种。2005年10月20日，经湖南省人民政府审批，将常德市鼎城区武陵镇红云村、西站村(以下分别简称红云村、西站村)的集体土地126.438亩征收为建设用地(徐*国租用土地在被征收之内)，用于常德市鼎城区桥南安置小区建设。同年10月21日，常德市鼎城区人民政府(以下简称鼎城区政府)发布常鼎政公告(2005)第05号《征收土地公告》，按公告规定：“征收土地公告范围内被征地的农村集体经济组织、农村村民或其他权利人必须将土地权属证书或其他有关证明材料在公告发布之日起七个工作日内到常德市鼎城区国土资源局或武陵镇国土资源管理所办理征地补偿登记，登记后十个工作日内由征地拆迁工作人员到现场进行复核。”该公告国土局只在村委会张贴，而徐*国和第三人汤**未在规定期间进行补偿登记，期间国土局也未派工作人员到现场依法进行复核，国土局于2008年8月对所征收的126.438亩土地砌围墙、堵截了排水沟渠。至2008年9月，国土局派工作人员会同西站村村长及第三人汤**、原告徐*国到实地进行丈量登记，同时徐*国和汤**将土地租赁和种植人参情况分别告知其工作人员，要求给予补偿。2009年6月，国土局再次派员进行复核，之后徐*国多次与国土局协商未果。2009年12月期间，徐*国多次找中**区委、鼎城区政府及鼎城区信访局领导请求政府给予协调解决。同年12月31日，国土局只同意补偿徐*国土人参移植补偿38800元，为此徐*国不服，诉之法院请求确认国土局征收土地时未向徐*国作出补偿的行为违法，并要求赔偿因国土局单方面在原告徐*国种植的土人参地块中打围墙、堵水沟造成土人参腐烂的一切损失。徐*国起诉后于2010年3月18日向常德**民法院申请鉴定。常德**民法院委托湖南省**证中心进行鉴定，鉴定标的价格为279000.00元。

一审法院认为

原审法院认为，徐兴国与第三人汤**签订的土地租赁合同符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”的规定，汤**将自己承包土地以合同的形式转包给徐兴国种植土人参，这种转包关系虽然第三人汤**未将转包土地情况告知发包方或进行备案，但不能以此否定土地承包经营权的流转，影响双方当事人签订的土地租赁合同的效力，为此徐兴国应是本案的原告。国土局认为原告徐兴国与第三人汤**签订土租赁合同后未到发包方备案，转包关系不成立，不属补偿对象的理由，本院不予支持。2005年10月20日，湖南省人民政府将红云村、西站村两村部分土地批准为建设用地，鼎城区政府在次日向社会公告，其征地行为合法。国土局作为鼎城区政府的土地管理部门在征收土地过程中，应严格按照征地补偿的规定在公告之日起十个工作日内派员到现场进行复核，核实多报漏报的实际情况后对各土地承包经营者进行合理的补偿。本案中，徐兴国未在规定期间进行补偿登记，国土局也未在规定的期限内进行复核，于2008-2009年才派员会同村干部到实地进行丈量登记，后徐兴国多次找被告国土局要求补偿，在未达成协议的情况下，国土局于2008年砌围墙，导致排水沟渠堵截，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十七条之规定，致使徐兴国所栽种的人参长期被水渍泡，全部腐烂失去经济价值。由于国土局在征地补偿过程中违法，对徐兴国造成的损失应予酌情赔偿，但徐兴国租赁的土地被征收后，在没有补偿到位的情况下，疏忽了对种植作物的管理，导致土人参的腐烂也应负一定责任。遂判决：一、被告常德**土资源局在征收土地补偿过程中违法；赔偿原告徐兴国经济损失167400元；鉴定费17000元，被告承担鉴定费10200元，两项计177600元，限被告常德**土资源局于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费50元，由被告常德**土资源局负担30元，原告负担20元。

上诉人诉称

宣判后，国土局不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实有误，证据不足：本案所涉土地权属属西站村二组集体所有，且于2005年10月20日依法按程序经湖南省人民政府以(2005)政国土字第821号《农用地转用、土地征用审批单》批准征收，于2005年10月21日依法按程序发布了常鼎政公告(2005)第5号《征收土地公告》，并由西站村按照土地的原用途领取了土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费，征地程序合法；徐兴国与汤**签订的租赁合同没有经村组同意并备案，且约定的租赁期限超过了承包期限，是虚假合同，应属无效合同；徐兴国不属行政机关的征地对象，不是行政管理相对人，且徐兴国没有在征收公告的期限内办理补偿登记，而土地承包经营权人汤**已经领取了土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费；本案所涉土地是依法征收，征收结束后没有对被上诉人实施任何行政行为，且徐兴国使用土地至今没有缴纳任何费用，国土局没有对徐兴国造成任何损害结果，不存在赔偿问题。2、一审判决适用法律错误：本案所涉土地属合法征收，没有采取任何不合法的措施，更没有对徐兴国造成损失，不符合行政赔偿构成要件，一审判决适用《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定属适用法律错误。请求二审撤销原判，驳回徐兴国的全部赔偿请求。

徐兴国不服，向本院提起上诉称：2005年，国土局在未告知原告、未公告和未对原告租用面积进行登记，没有对原告租用土地面积内的地上附着物进行现场勘察和补偿的情况下，强行砌围墙、堵截排水沟渠，使原告种植的人参长期受渍水浸泡，造成腐烂，原告不存在疏忽管理的过错，不能判令原告承担过错责任，一审判决认定国土局在征地过程中存在违法行为，就应依据国家赔偿法的规定赔偿全部经济损失，一审判决适用民法通则混合过错责任错误。遂上诉请求二审撤销原判，按湖南省**证中心的鉴定结论给予全部赔偿。对于国土局的上诉主张，徐兴国辩称认为其已按与汤**签订的租赁合同约定的内容交纳了土地租金，是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，国土局在没有对徐兴国依法给予补偿的情况下，采取砌围墙，堵截排水沟渠的行为是造成其种植的人参腐烂的主要原因，应得到全部赔偿。国土局上诉认为徐兴国不属于行政机关的征地对象，不是行政机关的行政管理相对人，没有法律依据。故徐兴国请求国土局按鉴定结论赔偿其损失共计296000元。

被上诉人辩称

对于徐兴国的上诉主张，国土局辩称：1、徐兴国不是西站村集体经济组织成员，不是国土局对该宗地征收行政行为的当事人，不是行政管理相对人；该宗地的土地征收行为符合法律规定，并已给西站村补偿；2、其提出赔偿的标的物不准确，不是人参，而是马齿苋科植物；3、提出赔偿损失的金额依据鉴定结论予以认定不准确，鉴定机构没有资质，不能提供人参来源以及证明徐兴国种植的为何种植物的证据；4、国土局对徐兴国没有任何行政行为，只对第三人汤**有行政行为，且全部合法，没有产生任何损害后果；徐兴国与汤**签订的租赁协议为虚假合同，租赁期限超过了承包年限，签订时间及签字署名虚假，且没有经村组同意备案及告知其租用汤**1.6亩土地情况；5、该宗地土地征收行为合法，只涉及到补偿问题，而不存在任何赔偿问题。

第三人汤**述称：租给徐兴国土地1.6亩，并收取了租金；也领取了包括租给徐兴国的1.6亩土地在内共2.1亩土地的各项补偿费；和徐兴国签订租赁合同将土地租给徐兴国时没有听说要到村里备案，所以也没有备案。

本院查明

本院经审理查明，2004年1月1日，徐兴国与第三人西站村村民汤**签订了《土地租用协议》一份，租用土地位于武陵镇西站村二组，面积为1.6亩，系汤**自留桔树地，双方约定租赁时间自2004年1月至2015年1月止，如国家建设征地时双方均应服从，汤**不承担赔偿徐兴国青苗费。同月徐兴国经战友介绍从吉林市购进人参种子在租用的土地上进行栽种。徐兴国与汤**签订土地租用协议未报发包方备案。

2005年10月20日，经湖南省人民政府以(2005)政国土字第821号《农用地转用、土地征收审批单》批准，鼎城区政府征收红云村、西站村的集体土地共126.438亩，用于常德市鼎城区桥南安置小区的建设。徐**租用的1.6亩土地亦在被征收范围内。鼎城区政府根据湖南省人民政府的土地征收批准文件，于同年10月21日发布了常鼎政公告(2005)第05号《征收土地公告》。该公告除载明原判决认定的内容外，还规定“被征地农村集体经济组织、农村村民或其他权利人未如期办理或拒绝办理征地补偿登记手续，其补偿内容以土地行政主管部门的调查为准。”徐**在公告规定期间内未进行补偿登记，国土局也未到现场进行复核。之后，红云村、西站村集体经济组织按照土地的原用途领取了土地补偿费、安置补助费以及土地地上附着物和青苗补偿费，并已经向该宗地原相关权利人进行了补偿。本案第三人汤**亦领取了包括租用给徐**栽种人参的1.6亩土地在内的共2.1亩土地的各项补偿费用，其中包含原调查认定的青苗补偿费即树苗款12544元。2008年8月，国土局对依法征收的该126.438亩土地采取砌围墙等方式进行了清场。2008年9月，徐**与第三人汤**将土地租赁情况和种植人参的情况告知国土局并要求进行补偿，国土局亦派工作人员到实地进行丈量登记；2009年6月，国土局再次派员进行复核，之后双方多次就补偿问题进行协商未果。2009年12月期间，徐**多次找中**区委、鼎城区政府及鼎城区信访局领导，请求政府给予协调解决。2009年12月31日，国土局同意补偿徐**38800元，徐**不同意该补偿金额，遂于2010年3月18日诉至法院，要求确认国土局未依法对其进行补偿登记，征收土地程序违法，请求按国家征用土地规定，对其租用土地征收面积内栽植的人参由评估机构进行价值评估鉴定后，按鉴定价值标准进行赔偿。同时向原审法院提出鉴定申请，要求对其所种植的人参的数量及价值进行鉴定。原审法院依据申请，委托常德**证中心进行鉴定，该中心又委托湖南师**学学院鉴定，确定委托评估标的为土人参(马**植物)；价格鉴定结论所指的价格是：鉴定标的在鉴定基准日(2010年4月1日)，采用公开市场价值标准确定的市场价格；价格鉴定结论：鉴定标的价格为人民币贰拾柒万玖仟元整(279000元)；价格鉴定限定条件：1、以委托人提供的资料和现场查勘的相关资料作为价格鉴定的基本依据；2、本鉴定结论是反映鉴定标的特定鉴定目的下现行公开市场的公允价格，仅适用本次鉴定所确定的鉴定目的。价格鉴定结果的确定：1、鉴于评估标的在常德市场没有销售，考虑地区差价和土人参的挖掘洗净费用，从评估标的总价植中扣减10%，计31000元。2、鉴于评估标的是成片种植，故进行价格鉴定时取批发价格。2010年6月22日，徐**变更诉讼请求为：1、确认国土局征收土地未对其作出相应补偿的行为违法；2、判令国土局赔偿其经济损失279600元，负担鉴定费用17000元。

本院认为

本院认为，鼎城区政府因建设桥南安置小区需要使用国有土地，经湖南省人民政府批准征收了分别属于红云村和西站村的土地共计126.438亩。鼎城区政府依法发布了征收土地公告，征地补偿方案确定后又进行了公告。红云村、西站村集体经济组织按照土地原用途领取了土地补偿费、安置补偿费，并代领地上附着物和青苗补偿费后向被征收土地的原相关权利人支付了补偿费用。原审第三人汤**亦领取了包括租用给徐兴国栽种人参的1.6亩土地共计2.1亩土地的各项补偿费用，其中已包含原调查认定的青苗补偿费即树苗款12544元。2008年8月，上诉人国土局在征地、补偿、安置完毕后对依法征收的126.438亩土地进行清场。2008年9月，上诉人徐兴国与第三人汤**才将土地租赁情况和种植人参的情况告知国土局并要求进行补偿。2009年12月31日，国土局同意补偿徐兴国38800元，因徐兴国不同意该补偿金额而成讼。徐兴国作为汤**农村土地承包经营权的承租人，应依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款的规定，要求汤**或与汤**一同将土地出租合同报发包方备案。徐兴国与汤**的《土地租用协议》未报发包方备案，参照《最**法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，不影响徐兴国对租用土地上种植的青苗享有取得相应补偿费用的权利，但其应依照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第二款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第二款和征用土地公告，征地补偿、安置方案的公告规定，主动办理补偿登记。由于徐兴国与汤**的《土地租用协议》未报发包方备案，徐兴国不主动进行补偿登记和汤**领取其被征收的全部承包土地上青苗补偿费及国土局未派员复核的行为，造成国土局对徐兴国补偿登记和补偿的遗漏。因复核一般应以补偿登记和补偿登记存有异议或疑问为前提，且复核并非补偿的法定程序，所以国土局虽未按公告规定派员复核，但其依原调查的情况作出补偿的行为并不违法，其只应对遗漏的补偿对象和补偿事项采取补救措施弥补。国土局对被合法征收的126.438亩土地在补偿安置完毕后，采取砌围墙等方式清场并拟交付建设使用的行为也不违法。行政机关的行政行为违法是行政管理相对人获得国家赔偿的前提条件，由于国土局在征地、补偿、安置程序中均无违法行为，所以不存在国家赔偿问题，徐兴国在租用的土地上种植的土人参被损只能依法获得补偿。就补偿问题，鼎城区政府、国土局一直在积极、慎重、稳妥地做协调工作，只是因青苗的种类和补偿金额，徐兴国与国土局未能达成协议。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第四款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款、《湖南省实施办法》第二十三条“征用土地的土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费的具体标准，由设区的市、自治州人民政府依据本办法提出，报省人民政府批准”及可参照适用的《湖南省征地补偿安置争议裁决暂行办法》第二十三条“因青苗和地上附着物的种类、数量的认定，以及补偿费用的支付方式等引起的争议，由各市、州人民政府处理”的规定，对青苗种类的认定和补偿标准的确定、补偿金额的决定等，只能由市、州人民政府依职权作出。由于徐兴国在租用的土地上栽植的土人参属于青苗补偿的范畴，应依上述规定处理。人民法院不宜在法定方式之外直接作出认定和裁判。徐兴国要求按鉴定结论中的鉴定价格赔偿其土人参被损损失的请求，由于不存在国家赔偿的情形，本院不予支持。一审判决确认国土局在征收土地补偿过程中违法，并按鉴定价格，参照过错责任原则予以赔偿的处理不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项、最**法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2010)常鼎行初字第5号行政判决；

二、责令常德市鼎城区国土资源局依法对徐**给予补偿；

三、驳回徐兴国的全部诉讼请求。

一审、二审案件受理费100元，由徐兴国负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年一月十四日