申请再审人（一审原告与申请再审人（一审原告不履行法定职责一案二审行政判决书

审理经过

申请再审人黄平安、黄**、黄**、黄**与被申请人郴州市公安局苏仙分局行政赔偿一案，本院于2012年8月13日作出（2012）郴行赔终字第2号行政赔偿判决，该判决已发生法律效力。黄平安、黄**、黄**、黄**不服，向本院提出申诉。本院于2013年8元19日作出（2013）郴行监字第5号行政裁定，将本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人黄平安、黄**、黄**及黄**的委托代理人黄平安、被申请人郴州市公安局苏仙分局的委托代理人田*、肖*等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄平安、黄**、黄**、黄**在一审时起诉称，2011年1月26日，因被告郴州市公安局苏仙分局廖家湾派出所副所长张**接辖区村民报警和郴州市公安局指挥中心处警命令后，拖延1个多小时不处警，直接导致黄**、黄**被黄家湾村2组村民黄**持刀杀害。2011年10月8日，郴州**民法院作出（2011）苏*初字第100号刑事判决，对张**以玩忽职守罪处有期徒刑二年。张**造成公民身体伤害或死亡的违法行为成立。2011年1月29日，被告按照与原告签订的协议支付了医疗费、抚慰金267,000元，但该协议是强行签订的私了协议，不是国家赔偿协议。2011年11月28日，死者家属向被告递交了国家赔偿申请书。同年12月14日，被告作出不予国家赔偿决定。同年12月27日，郴州市公安局作出不予受理国家赔偿复议决定。2012年1月6日，原告向郴州**民法院提起诉讼。2012年2月，郴州**民法院将该案移交郴州**民法院受理。故请求：1、被告郴州市公安局苏仙分局依法支付国家赔偿金1,485,880元和黄**、黄**生前赡养黄**母亲李**的生活费12,000元；2、被告垫付黄**及其父母向原告赔偿的经济损失264,935元。

一审法院查明

一审审理查明查明：2011年1月26日，时任郴州市公安局苏仙分局廖**出所副所长张**和两名巡逻队员在该所值班，另有一名户籍民警在该所办事，该所其他民警均到该局开会。当日11时30分许，巡逻队员接到该所辖区廖家湾乡黄家湾村村支书黄**的电话报警称，村民黄**用刀捅伤黄**，黄**已经被村民捆绑控制、黄**现已被送至乡卫生院，要求派出所干警过去处理一下。当日11时40分，黄**与村民黄**到达派出所向张**汇报了相关情况，请求将黄**带到派出所来。此时，郴州市公安局110指挥中心也根据村民报警情况下达了出警命令给廖**出所（之前村民也向110报警）。张**认为黄**是精神病人，派出所人手不够，于是在当日11时50时许打电话向所长熊**汇报，熊**要求张**处置好现场并安抚伤者，他马上和其他干警赶回派出所。随后，张**带一名巡逻队员与廖家湾村村支书黄**等人到乡卫生院了解黄**的伤情后回到派出所。当日12时20分许，村民电话将黄**已挣开绳索的情况通知了与张**在一起的黄**，黄**即将此情况转告张**。当日12时30分许，挣脱绳索的黄**在村里寻找到捆绑时指责了他的黄**报复，持柴刀将黄**及其妻黄**砍死，村民马上将黄**夫妇被杀的情况报110及廖**出所。张**等人收到该情况后才赶往现场，在郴州市苏仙区廖家湾乡政府前遇到正准备到该乡卫生院砍黄**的黄**，将其抓获。2011年1月29日，身为被害人黄**、黄**儿女的原告黄**、黄**、黄**与郴州市公安局苏仙分局就该案件签订了一份协议。协议约定：一、郴州市公安局苏仙分局廖**出所当班民警处警方法不当，应当由公安机关依规处理；公安机关对案件的发生不负任何赔偿责任。二、出于人道主义，郴州市公安局苏仙分局愿承担相应的医疗费、抚慰金等人道救助款，共计267,000元（其中包括前期已付丧葬费50,000元）。三、医疗费、抚慰金、人道救助款以现金方式支付，双方协议签订之日付50,000元，余款167,000元在2011年2月2日之前付清。四、协议签订后，死者家属表示谅解值班民警，不再以任何方式、途径追究郴州市公安局苏仙分局及值班民警任何责任。五、死者家属保留向犯罪嫌疑人黄**追究相关赔偿款的权利。六、黄**之母亲李**（89岁）养老安置问题，廖家湾乡政府协助办理。七、本协议为一次性处理协议，双方签字生效，此事就此了结。2011年1月29日、31日被告郴州市公安局苏仙分局按协议约定分三次共支付了被害人黄**、黄**家属267,000元救助款，同时，被告还支付了死者的安葬费用。因公诉机关指控张**犯玩忽职守罪提起公诉，2011年10月8日，该院作出（2011）苏*初字第100号刑事判决，该判决认为张**身为公安民警，在值班期间，接到当地辖区内村民报警和郴州市公安局指挥中心的处警命令后，不认真履行职责，不按《湖南省公安机关110接处警工作细节》的操作规程的规定及时到案发现场进行处警，致使被害人黄**、黄**夫妇被因癫痫病发作致人格发生改变、有限制行为能力的黄**持刀杀害，其行为已构成玩忽职守罪。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决被告人张**犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年。张**对该判决没有上诉。2011年10月18日，湖南省**民法院就黄**杀害受害人黄**、黄**夫妇犯故意杀人罪及附带民事诉讼案件，作出（2011）郴刑一初字第29号刑事附带民事判决：一、被告人黄**犯故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身；二、由被告人黄**及附带民事诉讼被告人黄**、肖**赔偿附带民事诉讼原告人李**、黄**、黄**、黄**的经济损失264,935元（限判决生效后1个月内付清）；三、驳回附带民事诉讼原告人李**、黄**、黄**、黄**的其他诉讼请求。各方当事人对该判决均未上诉。2011年11月28日，赔偿请求人黄**、黄**、黄**向被告递交了行政赔偿申请书。被告受理后于同年12月14日，作出行政赔偿决定：被告对黄**、黄**的死亡没有责任，决定不予行政赔偿。同年12月22日，赔偿请求人黄**、黄**、黄**向郴州市公安局递交了行政赔偿复议申请书。同年12月27日，郴州市公安局作出不予受理行政赔偿复议决定：不予受理黄**、黄**、黄**的行政赔偿复议申请。

另查明，原告黄**与被害人黄**是兄妹关系，是李**的女儿。李**，女，1922年9月13日出生，郴州市苏仙区人，农民，于2012年3月24日去世，生前住郴州市苏仙区廖家湾乡黄家湾村1组，生育了原告黄**和被害人黄**。2011年郴州市农村最低生活保障标准1200元/年。根据国**计局2011年5月3日发布的2010年城镇非私营单位在岗职工年平均工资（即原“全国在岗职工平均工资”）数额，2010年城镇非私营单位在岗职工年平均工资为37,147元。

一审法院认为

一审认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第六条第二款规定：受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。原告黄平安、黄**、黄**系受害人黄**、黄**的儿女，李**受害人黄**的母亲，均享有主张行政赔偿的主体资格；原告黄*燕系李**的女儿，因李**已死亡，黄*燕是李**的第一顺序继承人，亦享有主张行政赔偿的主体资格。《中华人民共和国人民警察法》第二条第一款规定：人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。《中华人民共和国人民警察法》第二十一条第一款规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。依法及时预防、制止和惩治违法犯罪活动，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，是公安机关的法律职责。虽然，警察有权对其是否处警、何时处警等行为作出决定和选择，但是，当存在侵害重大法益的危险时，如涉及生命及健康的情形，警察的这种裁量权原则上限缩到零，关系人有权请求警察予以保护，警察负有积极介入的义务。本案中，时任被告郴州市公安局苏仙分局廖家湾派出所副所长的张**在案发时，不认真履行法定职责，犯玩忽职守罪，被判处有期徒刑二年。因此，被告的工作人员存在消极不作为的违法行为，作为受害人黄**、黄**夫妇继承人的原告方有权向被告主张赔偿。被告没有依法及时预防、制止违法犯罪活动，使受害人黄**、黄**夫妇有可能避免被罪犯黄**杀害而未得以避免，故应当承担相应的赔偿责任，考虑到不认真履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用，以及不认真履行法定职责的直接责任人已被追究刑事责任的情况，被告应当按照国家赔偿法规定的赔偿金总额的30%向原告方支付。原告要求被告支付受害人黄**生前赡养无劳动能力的母亲李**的生活费的诉讼请求，应按照2011年郴州市农村最低生活保障标准1200元/年，从受害人黄**死亡计算到李**死亡止，超出部分的诉讼请求不予支持。原告方在起诉前与被告协商并领取的款项，应当从被告应当支付的赔偿金中扣除。郴州**民法院（2011）郴刑一初字第29号刑事附带民事判决关于民事部分的赔偿判决是确定罪犯黄**及附带民事诉讼被告人黄**、肖忆菊应当承担的民事责任，与本案行政赔偿不属同一法律关系，原告方要求被告对此承担垫付责任的主张，于法无据，不予支持。被告提出不应当承担国家赔偿责任的主张，与本案事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第六条第二款、第三十四条第一款（三）项、第二款之规定，判决：一、被告郴州市公安局苏仙分局在本判决生效之日起一个月内赔偿原告黄平安、黄**、黄**、黄*燕死亡赔偿金445,764元（37,147元×20×2×30%u003d445,764元，包含被告已支付的267,000元）；二、被告郴州市公安局苏仙分局在本判决生效之日起一个月内向原告黄平安、黄**、黄**、黄*燕支付李**的生活费1400元（1200元/年×14月÷12月/年u003d1400元）；三、驳回原告黄平安、黄**、黄**、黄*燕其他诉讼请求。

上诉人诉称

申请再审人黄平安、黄**、黄**、黄**不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审认定被上诉人郴州市公安局苏仙分局只承担30%国家赔偿金的两项理由不成立，无法律依据。原审法院判决由被告郴州市公安局苏仙分局承担30%的国家赔偿责任，但对另外70%的赔偿责任未明确由谁承担。国家赔偿的主体是行政机关，因此该70%的赔偿责任不能由凶手黄**或者由死者来承担。同时，虽然张**已承担刑事责任，但刑事责任并不能抵扣国家赔偿责任，即不能以此为由减轻郴州市公安局苏仙分局的国家赔偿责任。而上诉人只获得30%的国家赔偿，就等于只获得“差额”赔偿，与法律规定不相符。2、原审法院忽视了黄**及其父母的实际赔付情况，忽视了《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中连带赔偿责任的相关规定，未依法判案。被上诉人的工作人员渎职犯罪行为在先，致害人的杀人行为在后，就是因为被上诉人的工作人员不处警，才导致上诉人的父母被致害人所杀，故被上诉人应当对致害人及其法定监护人刑事附带民事的人身损害民事赔偿责任承担连带赔偿责任。3、原审法院认定事实错误，认定证据错误、失实，有票据证明2011年1月29日1笔10万元的困难补助款是廖家湾乡政府支付的，而一审判决认定为被上诉人支付，属认定事实错误。4、鉴于被上诉人郴州市公安局苏仙分局工作人员渎职情节的严重程度、该单位消极的赔偿态度，以及相关的法律规定，要求追究郴州市公安局苏仙分局的领导责任。据此请求：1、请求二审判令被上诉人郴州市公安局苏仙分局100%赔偿上诉人1,485,880元（37,147元×20年×2人u003d1,485,880元）；2、判令被上诉人郴州市公安局苏仙分局对黄**及其父母刑事附事民事的264,935元赔偿金承担连带赔偿责任。3、认定郴州市公安局苏仙分局支付的款项是167,000元，不是267,000元。4、依法将被上诉人郴州市公安局苏仙分局主管人员、直接责任人违反政纪的有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关，有犯罪行为的，将有关材料移送公安、检察机关。

本院查明

本院二审查明：国**计局2012年5月29日公布，2011年城镇非私营单位在岗职工年平均工资（即原“全国在岗职工年平均工资”）数额为42,452元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

二审认为：本案争议焦点：1、本案是否属行政赔偿的范围。2、如何确定被上诉人的赔偿责任及赔偿数额。

一、本案是否属行政赔偿的范围。《中华人民共和国人民警察法》第二条第一款规定：人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。《中华人民共和国人民警察法》第二十一条第一款规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。根据上述法律规定，依法及时预防、制止和惩治违法犯罪活动，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，是公安机关的法律职责。本案中，被上诉人的工作人员，在接到辖区内村民报警和郴州市公安局110指挥中心的处警命令后，未严格按照《湖南省公安机关110接处警工作细则》操作规程的规定及时到案发现场进行处警，造成被害人黄**、黄**夫妇被致害人黄**持刀杀害，被上诉人的工作人员的行为是消极不作为的违法行为，该消极不作为行为相对受害人的人身安全来说，是具体行政行为，且与受害人被致害人杀害在法律上存在因果关系，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项对造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利之规定，本案属行政赔偿范围，上诉人有申请赔偿的权利。

二、如何确定被上诉人的赔偿责任及赔偿数额。受害人黄**、黄回重之死是致害人黄**的故意杀人行为所致，致害人的故意杀人行为是造成被害人死亡结果发生的直接原因；被上诉人的工作人员在接到村民报警及郴州市公安局110指挥中心的处警命令后没有认真及时依法履行职责，使受害人有可能避免的人身损害没能得以避免，被上诉人应对该起故意杀人犯罪造成的致人死亡的人身损害承担相应的赔偿责任。原判考虑到被上诉人不认真履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用，以及不认真履行法定职责的直接责任人已被追究刑事责任等情况，确定被上诉人按照《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿金额的30%支付上诉人赔偿金，该赔偿数额的确定认定事实清楚，适用法律正确。但根据最**法院《关于人民法院执行几个问题的解释》第六条第一款：“赔偿法第二十六条（修正后的《国家赔偿法》第三十三条）关于‘侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算’中规定的上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度；复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行”之规定，本案赔偿义务机关及复议机关均决定不予赔偿，故本案赔偿金的计算应按照一审作出判决时的上年度，即2011年职工年平均工资予以计算，一审判决按照2010年职工年平均工资予以计算错误，依法应予纠正。本案被上诉人的行政赔偿责任是基于被上诉人的工作人员在本案中不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素所确定，一审判决被上诉人向上诉人支付赔偿金额的确定也是依据被上诉人在本案中应负的相应责任所确定，赔偿金的计算方式只是本案赔偿责任的量化依据，上诉人认为国家赔偿只能按照国家赔偿法规定的计算方式的总额赔偿，是对法律的理解错误。

此外，上诉人还要求被上诉人对致害人及其监护人刑事附带民事判决的民事赔偿部分承担连带赔偿责任，因故意杀人致人损害与不认真履行法定职责属不同法律关系，该请求于法无据。

另外，上诉人还称，被上诉人已支付的款项是167,000元，不是267,000元，另100,000元是苏仙区廖家湾乡政府支付的。本案证据显示，2011年1月29日，上诉人黄平安、黄**、黄**与被上诉人签订协议，被上诉人愿承担相应的医疗费、抚慰金等人道求助款，共计267,000元，协议约定签订之日起付款50,000元，余款在2011年2月2日之前付清。之后，被上诉人分别于2011年1月29日、1月31日分三次支付上诉人上述款项共计267,000元，虽然其中一张100,000元的单据为苏仙区廖家湾乡政府列支，但均是根据上述协议内容所支付，且数额及支付时间均与上述协议吻合，因国家赔偿款项均为国家各级财政支付，上诉人称其中苏仙区廖家湾乡政府列支的100,000元钱是上述协议外另行支付给上诉人的困难补助款证据不足。

关于上诉人提出将被上诉人的主管人员、直接责任人违法违纪的有关材料移送上级行政机关或者监察、人事机关之请求不属本案审理范围，本案不予审理。

综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，赔偿责任的确定符合法律规定，但赔偿金的计算适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条、最**法院《关于人民法院执行几个问题的解释》第六条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决：一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2012）苏行赔字第1号行政赔偿判决的第二项，即被告郴州市公安局苏仙分局在本判决生效之日起一个月内向原告黄平安、黄**、黄**、黄**支付李**的生活费1400元（1200元/年×14月÷12月/年u003d1400元）；第三项，即驳回原告黄平安、黄**、黄**、黄**其他诉讼请求；二、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2012）苏行赔字第1号行政赔偿判决的第一项为：被上诉人郴州市公安局苏仙分局在本判决生效之日起一个月内赔偿上诉人黄平安、黄**、黄**、黄**死亡赔偿金509,424元（42,452×20年×2×30%u003d509,424元，含被上诉人已支付的267,000元在内）。

二审裁判结果

申请再审人黄平安、黄**、黄**、黄**申诉称：（一）原判决适用法律错误，部分判决无任何明确法律依据。1、苏**分局对受害人的损害应承担全部或主要赔偿责任。2、郴州市公安局苏仙分局向申请再审人连带赔偿264,935元有明确法律依据。（二）原判认定的基本事实缺乏证据证明，判决事实不清，证据不足，证据确认错误。1、10万元的困难补助款应认定是廖家湾乡政府支付的。2、申请再审人认为追究郴州市公安局苏仙分局的领导责任在法律上有明确依据。故请求法院判令被申请人全额承担国家赔偿、死亡赔偿金、丧葬费1,903,720元，赔偿申请再审人精神抚慰金20万元。

被申请人郴州市公安局苏仙分局答辩称：1、答辩人已经与黄平安、黄**、黄**、黄**等人达成赔偿协议，并已经实际履行，不应再承担赔偿义务；2、法院确认的赔偿比例适当，答辩人虽然存在一定过错，但黄平安父母的死亡，与答辩人的行政过错并无完全的因果关系，法院判决答辩人按30%的比例进行国家赔偿符合法律的规定。请求法院依法驳回黄平安等人的诉讼请求。

本院再审查明，国**计局2013年5月17日公布，2012年城镇非私营单位在岗职工年平均工资（即原“全国在岗职工年平均工资”）数额为47,593元。对原判查明的其他事实无异议。

本院认为：本案的争议焦点是：如何确定被申请人郴州市公安局苏仙分局在本案中应承担的行政赔偿数额。

依据《最**法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》的规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”本案中郴州市公安局苏仙分局的工作人员在接到辖区内村民报警和郴州市公安局110指挥中心的处警命令后，未严格按照《湖南省公安机关110接处警工作细则》操作规程的规定及时到案发现场进行处警；本案中当案发地的村支书和村民第一时间赶到廖**出所，要求被申请人出警并把已经被村民捆绑的凶手带回派出所，以免凶手再伤害无辜时，被申请人不是立即赶往行凶现场将凶手带回公安机关，而是先赶到乡卫生院看望伤者，延误出警时间，最终造成凶手挣脱捆绑的绳索，将被害人黄**、黄**夫妇杀死；虽然致害人的故意杀人行为是造成被害人死亡结果发生的直接原因，但是由于被申请人不认真履行其法定职责的行为使被害人有可能避免遭受的人身损害没能得以避免。考虑到该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用及原因力等因素，以及两被害人死亡的原因系致害人直接导致的因素，应判决被申请人按照国家赔偿法规定的赔偿金总额的40%补充赔偿给申请再审人。根据最**法院《关于人民法院执行几个问题的解释》第六条第一款：“赔偿法第二十六条（修正后的《国家赔偿法》第三十三条）关于‘侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算’中规定的上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度；复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行”之规定，故本案赔偿金的计算应按照本院再审作出判决时的上年度，即2012年职工年平均工资予以计算，

对于申请再审人要求被申请人对致害人及其监护人刑事附带民事判决的民事赔偿部分承担连带赔偿责任，因故意杀人致人损害与不认真履行法定职责属不同法律关系，该请求于法无据，本院不予支持。

对于申请再审人提出被申请人已支付的款项是167,000元，不是267,000元，另100,000元是苏仙区廖家湾乡政府支付的。本案证据显示，2011年1月29日，申请再审人黄平安、黄**、黄**与被申请人签订协议，被申请人愿承担相应的医疗费、抚慰金等人道求助款，共计267,000元。被申请人按该协议支付了上述款项。虽然其中一张100,000元的单据为苏仙区廖家湾乡政府列支，但均是根据上述协议内容所支付，且数额及支付时间均与上述协议吻合，因国家赔偿款项均为国家各级财政支付，申请再审人称其中苏仙区廖家湾乡政府列支的100,000元钱是上述协议外另行支付给上诉人的困难补助款证据不足，本院不予支持。

对于申请再审人提出将被申请人的主管人员、直接责任人违法违纪的有关材料移送上级行政机关或者监察、人事机关之请求不属本案审理范围，本案不予审理。

综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，但赔偿责任比例划分不当，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最**法院关于执行若干问题的解释》第七十四条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持本院（2012）郴行赔终字第2号行政赔偿判决的第一项；

二、变更本院（2012）郴行赔终字第2号行政赔偿判决的第二项为：被申请人郴州市公安局苏仙分局在本判决生效之日起一个月内赔偿申请再审人黄平安、黄**、黄**、黄**死亡赔偿金761,488元（47,593×20×2×40%u003d761,488元，含被申请人已支付的509,424元在内）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年十二月九日