上诉人卢**、凡**、范**、汪**、周**、张**、段**、刘**因诉安仁县规划局不履行规划行政管理法定职责一案二审行政判决书

审理经过

上诉人卢**、凡**、范**、汪**、周**、张**、段**、刘**因诉被上诉人安仁县城乡规划局不履行规划行政管理法定职责一案，不服湖南省安仁县人民法院（2013）安行初字第57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人周**及上诉人卢**、凡**、范**、汪**、周**、张**、段**、刘**等八人的共同委托代理人李**，被上诉人安仁县城乡规划局的委托代理人卢**、贺**，原审第三人郴州雄**有限公司的法定代表人阳知生及其委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：第三人郴州雄**有限公司于2012年承建湖南省安仁县老城区改造工程项目鸿利达商业广场，在施工过程中，卢**等八人认为第三人郴州雄**有限公司的建筑与他们的房屋间距未留足18米，且造成他们的房屋裂缝。2013年1月14日卢**等八人到安仁县信访局投诉，安仁县信访局转安仁县城乡规划局处理。2013年3月2日，安仁县城乡规划局向第三人郴州雄**有限公司下达停工通知。2013年3月22日，安仁县城乡规划局向第三人郴州雄**有限公司下达整改通知。2013年6月3日，安仁县城乡规划局对第三人郴州雄**有限公司的未批先建作出立案查处。2013年9月20日，安仁县城乡规划局向第三人郴州雄**有限公司下达安**（2013）第35号行政处罚告知书：1、拟对郴州雄**有限公司罚款116，672元；2、按规定程序补办规划手续。第三人郴州雄**有限公司于2013年9月23日表示同意接受处罚。在查处的过程中，第三人郴州雄**有限公司仍继续施工，东端已建成二层。另查明，第三人郴州雄**有限公司于2011年12月3日向安仁县城乡规划局提交规划申请表；2013年5月16日，该工程报建备案。

一审法院认为

原审法院认为：建筑工程在开工前应当向城乡规划部门申请核发建设规划许可证。本案中，第三人郴州雄**有限公司在未取得建设工程规划许可证时进行工程施工，安仁县城乡规划局接到卢**等八人的投诉后，向第三人郴州雄**有限公司下达停工通知和整改通知，并对第三人郴州雄**有限公司无证施工进行查处之后，向第三人郴州雄**有限公司下达安**（2013）第35号行政处罚告知书。上述事实证明安仁县城乡规划局正在依法定程序对第三人郴州雄**有限公司的违法建设行为进行处罚。故卢**等八人的诉请理由不充分。据此，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，原审判决：驳回原告卢**、凡**、范**、汪**、周**、张**、段**、刘**要求被告安仁县城乡规划局履行法定职责的诉讼请求。案件受理费50元，由原告卢**、凡**、范**、汪**、周**、张**、段**、刘**负担。

上诉人诉称

上诉人卢**等八人不服上述行政判决上诉称：1、被上诉人对原审第三人的无证建设行为下达停工通知、整改通知和行政处罚告知书后，原审第三人仍未停工，被上诉人对此未做进一步处理，属未依法履行法定职责；2、上诉人在原审中的诉讼请求是：判令被上诉人责令原审第三人停止施工，限期拆除原审第三人的违规建筑部分，并责令原审第三人留足18米的间距，一审判决未针对上述诉讼请求进行判决是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人责令原审第三人停止施工，限期拆除原审第三人的违法建设，并责令原审第三人留足18米的间距。

被上诉人辩称

被上诉人安仁县城乡规划局答辩称：1、被上诉人向原审第三人下达了停工通知、整改通知、行政处罚告知书是履行法定职责的行为，在准备作出行政处罚决定时因上诉人提起行政诉讼而中断，故被上诉人正在依法定程序进行处理，不属行政不作为；2、在建设工程规划许可证尚未办理的情况下，对于间距、建筑是否违规予以拆除等行政管理事项，不属于行政诉讼的审查范围。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人郴州雄**有限公司陈述：原审第三人正在办理相关手续，该建设项目的施工不会对上诉人造成影响。

本院查明

本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点是被上诉人是否依法履行了规划行政管理法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定，人民法院审理行政案件，参照**务院部、委根据法律和**务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经**务院批准的较大的市的人民政府根据法律和**务院的行政法规制定、发布的规章。参照《湖南省行政程序规定》第八十一条第（四）项的规定，法律、法规、规章对行政执法事项以及非行政许可的行政审批事项没有规定办理期限的，实行限时办结制度，行政机关应当按照下列规定限时办结：（四）行政机关依职权启动的行政执法行为，应当自程序启动之日起60日内办结；60日内不能办结的，经本机关负责人批准，可以延长30日，并应当将延长期限的理由告知当事人。本案中，上诉人发现原审第三人未取得建设工程规划许可证进行建设后，依行政职权启动行政执法行为，行使了立案、向原审第三人下达停工通知、开展调查、下达行政处罚告知书等行政职权，被上诉人从启动行政执法程序之日起（2013年6月3日）至上诉人起诉时止（2013年9月23日）仍未办结。虽然《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政处罚法》对行政执法期限没有规定，但被上诉人的行政执法行为已超过《湖南省行政程序规定》规定的最长三个月行政执法期限，属拖延履行法定职责。故上诉人提出被上诉人未依法履行法定职责的上诉理由成立，予以支持。被上诉人提出其准备作出行政处罚决定时因上诉人提起行政诉讼而中断的答辩理由没有法律依据，不予支持。对于上诉人要求判令被上诉人责令原审第三人停止施工，限期拆除原审第三人的违法建设，并责令原审第三人留足18米间距的诉讼请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第五十四条第（三）项的规定，人民法院审理行政案件，只能对具体行政行为的合法性进行审查，对不履行或者拖延履行法定职责的，只能判决行政机关在一定期限内履行，人民法院不能代替行政机关履行法定职责。上诉人的上述请求属于行政机关履行法定职责的范围，不属于法院判决的事项，不予支持。原审判决认定事实清楚但适用法律不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省安仁县人民法院（2013）安行初字第57号行政判决；

二、责令被上诉人安仁县城乡规划局于本判决生效后60日内履行法定职责。

一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人安仁县城乡规划局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月三日