广州法**限公司与广州市白**管理中心、李**其他二审行政判决书

审理经过

上诉人广州法**限公司因行政处理一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

案经原审法院审理查明：第三人李**于2007年9月28日入职原告处，2007年12月21日双方签订了劳动合同，合同期限从2007年12月25日至2010年12月24日，并约定：第三人任促销员，为非全日制用工，工资不低于7.5元／小时，每星期工作时间24小时，如有超时为自愿加班，不计报酬，原告每月15和30日向第三人支付货币工资等。第三人于2010年10月26日离职。2011年4月1日，第三人向广州市**仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认第三人与原告在2007年9月25日至2010年10月26日期间存在劳动关系及支付失业保险待遇损失、返还费用等。2011年8月18日，该仲裁委作出穗云劳某案字（2011）1044号裁决书，确认第三人与原告2007年9月28日至2010年10月26日期间存在劳动关系，驳回第三人的其他仲裁请求。该仲裁裁决作出后，双方均未向法院提起诉讼，该裁决已发生法律效力。

上诉人诉称

2012年1月21日，第三人向被告投诉，反映原告未按规定为其参加社会保险。被告受理后，分别向原告及第三人进行了调查，并制作了调查笔录。2012年4月16日，原告向广州市**仲裁委员会申请劳动仲裁，要求第三人返还违约多领取的应用于交纳社保费的工资25920元，支付违约金1000元。仲裁委以原告的申请仲裁事项不属于劳动争议为由，作出不予受理通知书。原告不服，于2012年6月12日向原审法院提起诉讼，原审法院于2012年8月6日作出（2012）穗云法民一初字第1323号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，向广州**民法院提起上诉。2013年3月13日，广州**民法院作出（2013）穗中法民一终字第423号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告在上述案件中的诉讼请求不包括要求对双方之间是否属于非全日制劳动关系进行确认，上述一、二审判决书也均未对第三人是否属于非全日制用工作出认定。

2013年5月20日，被告作出穗云社稽意字（2013）075号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，根据《社会保险稽核办法》第十条第五款规定，提出：原告没有为非全日制员工参加在职期间的工伤保险，违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条、《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条的规定，原告应为第三人缴纳2007年9月至2010年10月在职期间的工伤保险费，并要求原告在送达日起10个工作日内纠正违规行为，否则将根据《社会保险稽核办法》第十一条规定报请劳动保障行政部门依法处罚。并附第三人的社保费补缴情况表。

2013年5月20日，被告作出《关于李**来访的复函》，告知：第三人于2012年1月21日来访反映原告未按规定为其参加社会保险的情况，经该中心与原告联系，因第三人与被投诉单位签订了非全日制劳动合同，根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条的规定，被投诉单位应为第三人补缴2007年9月至2010年10月的工伤保险及告知第三人上述时间的缴费基数，该中心于2013年5月20日向被投诉单位发出《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，建议第三人与单位联系，具体了解补缴情况。第三人不服上述复函，向原审法院起诉。2013年11月27日，原审法院（2013）穗云法行初字第270号行政判决，认为被告仅凭劳动合同及双方在调查笔录中的陈述，就认定第三人为非全日制用工，并作出穗云社稽意字（2013）第075号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，属于事实不清，证据不足，遂判决撤销被告于2013年5月20作出的《关于李**来访的复函》，要求被告就第三人的请求重新作出答复。原告对上述判决不服，上诉至广州市中级人民法院，该院于2014年10月17日作出（2014）穗中法行终字第627号行政判决，驳回上诉，维持原判。

2014年11月20日，被告作出穗云社稽意字（2014）213号《社会保险稽核整改意见书》，提出：原告没有为员工李**参加在职期间的社会保险，违反《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，原告应为李**缴纳2007年9月至2010年10月在职期间的社会保险费，并要求原告在送达日起20个工作日内纠正违规行为，否则将根据《社会保险稽核办法》第十一条规定报请劳动保障行政部门依法处罚。并附第三人的社保费补缴情况表。原告对该《社会保险稽核整改意见书》不服，向广州市白云区人力资源和社会保障局提起行政复议，该局于2014年12月10日作出《行政复议决定书》予以维持。原告仍不服，诉至原审法院。

原审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第八十二条规定：“任何组织或者个人有权对违反社会保险法律法规的行为进行举报、投诉。社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构和财政部门、审计机关对属于本部门、本机构职责范围的举报投诉，应当依法处理；对不属于本部门、本机构职责范围的，应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理。有权处理的部门机构应当及时处理，不得推诿。”《社会保险稽核办法》第二条规定：“本办法所称稽核是指社会保险经办机构依法对社会保险费缴纳情况和社会保险待遇领取情况进行的核查。”《社会保险稽核办法》第三条规定：“县级以上社会保险经办机构负责社会保险稽核工作。县级以上社会保险经办机构的稽核部门具体承办社会保险稽核工作。”被告作为社会保险经办机构，负有对社会保险进行稽核的职责，有权受理对违反社会保险法律法规问题的投诉、举报并作出处理。

《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”**务院《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。”广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会已确认李**与原告在2007年9月25日至2010年10月26日期间存在劳动关系，虽未明确李**与原告2007年9月25日至2010年10月26日期间存在的劳动关系为非全日制用工关系，但在无生效法律文书对此进行确认的情况下，原告作为用人单位，其主张第三人为非全日制用工，应提供充分的证据证实。原告未能提供证据证明其与李**的劳动关系为非全日制劳动关系，则应承担举证不利的后果。因此，被告认定第三人在2007年9月25日至2010年10月26日期间为原告职工并无不妥，被告根据上述《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款及**务院《社会保险费征缴暂行条例》第四条的规定，要求原告为第三人缴纳2007年9月至2010年10月在职期间的社会保险费并无不当。

综上所述，原告请求撤销被告作出的社会保险稽核整改意见书的意见无事实和法律依据，对其请求，原审法院依法予以驳回。依照最**法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，原审法院判决驳回原告广州法**限公司的诉讼请求。

上诉人广州法**限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、广州市白云区劳动和社会保障局2014年12月10日作出的《行政复议决定书》决定维持《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》（穗云社（2014）213号），上诉人不服该决定，认为被告的该行为无法律依据，违反法定程序，依法应予以撤销。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为上诉人没有新的证据证明原审第三人的用工方式为非全日制，但在劳动仲裁和第一次行政诉讼中均没有对用工方式进行过证据质证、辩论。未提起过确认之诉，一审剥夺上诉人的司法救济权。上诉人上诉请求撤销（2015）穗云法行初字第9号行政判决，改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人广州市白**管理中心同意一审判决。

原审第三人李**经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。

本院查明

经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”**务院《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。”在本案中，上诉人与原审第三人在2007年9月25日至2010年10月26日期间存在劳动关系的事实已为穗云劳某案字（2011）1044号生效裁决书所确认。被上诉人接到原审第三人投诉后，经审查，认定原审第三人在2007年9月25日至2010年10月26日期间为上诉人职工并无不妥。被上诉人根据上述《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款及**务院《社会保险费征缴暂行条例》第四条的规定，要求上诉人为原审第三人缴纳2007年9月至2010年10月在职期间的社会保险费并无不当。至于上诉人提出其与李**的劳动关系为非全日制劳动关系，并未提供充分证据予以证明，故本院不予采纳。上诉人请求撤销涉案《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》（穗云社（2014）213号）缺少事实和法律依据，原审法院予以驳回正确，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人广州法**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三日