广州尚**限公司与广州**力资源和社会保障局、彭**不服工伤认定决定二审行政判决书

审理经过

上诉人广州尚**限公司因诉广州开发区劳动和社会保障局（原广州市萝岗区人力资源和社会保障局）工伤认定决定一案，不服原广州市萝岗区人民法院（2015）穗萝法行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：南通建**限公司承包了广州市萝岗区中海誉城花园项目三期A6、A7栋工程后，分包给原告广州尚**限公司，原告再将该项目A6、A7栋工程的外墙工程分包给孙**，孙**则将A6、A7栋外墙抹灰工程分包给颜*兵。颜*兵雇请了第三人彭**从事外墙抹灰工作，第三人的工作由颜*兵安排。2014年9月26日，因施工材料不足，包括第三人在内的抹灰班作业人员不用上班，但在当天上午9点左右，颜*兵安排了第三人和雷*甲到A6栋去收拾施工工具。9时30分左右，第三人在A7栋作业时从高处坠落。第三人经治疗诊断为头部外伤（特重型颅脑外伤）、脑挫伤（左侧额颞顶多发脑挫伤并血肿形成）、脑室出血（脑室出血外引流术后）、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性慢性硬膜下血肿（左侧额颞顶）、创伤性闭合性硬膜外血肿（左侧额颞）、颅骨骨折（颅盖骨多发骨折）、开放性颅底骨骨折、脑脊液耳漏、面部软组织挫伤（头面部多发）、肱骨干骨折（左侧粉碎性骨折）、股骨干骨折（左侧粉碎性骨折）、髌骨骨折（左侧粉碎性骨折）、肺挫伤、肺部感染。2014年11月17日，第三人亲属向被告申请认定第三人于2014年9月26日上午在广州市萝岗区中海誉城三期项目A7栋坠落受伤为工伤。2014年11月17日，被告向第三人送达受理回执，受理第三人的工伤认定申请。2014年11月26日，被告对发现第三人坠落受伤的王*和原告的项目经理洪*进行调查询问。2014年11月28日，被告对孙**和孙**雇请的带班人员李*进行调查询问。2014年12月12日，被告对颜*兵、雷*乙和抹灰作业人员向社祥进行调查询问。2014年12月16日，被告向南通建**限公司邮寄了《工伤认定举证通知书》，要求其提供与第三人要求认定工伤案件的相关证据。南通建**限公司提交了企业法人营业执照、工程承建合同、工程分包合同、原告将外墙工程分包给孙**的工程施工协议书、劳动关系证明、受伤调查报告、证人证言、出勤记录、《关于彭**意外受伤不属于工伤》等证据材料。2014年12月24日，被告再次对李*进行了询问调查。同日，被告向原告邮寄了《工伤认定举证通知书》，告知原告已收到南通建**限公司所提交的由原告出具的相关证据，要求原告五日内提交不认定第三人受伤为工伤的相关证据，否则将依据第三人提供的证据材料依法作出工伤认定结论。2015年1月14日，被告作出了穗萝人社工伤认（2015）017812号《工伤认定决定书》，认定第三人2014年9月26日在工作受到伤害为工伤，并分别于2015年1月22日、27日送达第三人及原告。

一审法院认为

原审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，被告作为本辖区内的社会保险行政主管部门，具有作出工伤认定的法定职权。本案的争议焦点：一、被告认定第三人受伤为工伤是否合法；二、被告认定原告为第三人工伤保险责任承担主体是否正确。关于被告认定第三人受伤为工伤是否合法的问题。虽然事发当天包括第三人在内的抹灰班作业人员不用上班，但第三人受负责安排其工作的颜**所安排，到涉案工程A6栋收拾工具，属于从事与履行工作职责相关的活动，该期间属于工作时间。涉案工程A6栋与A7栋相连，第三人在涉案工程A7栋坠落受伤，属于在合理区域内受到伤害。被告依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项认定第三人受伤为工伤，并无不当。关于原告认为第三人的受伤时间、地点、原因等因素与工作无关的起诉意见，根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，原告未能举证证明第三人的受伤时间、地点、原因等因素与工作无关，该起诉意见原审法院不予采纳。关于被告认定原告为第三人工伤保险责任承担主体是否正确的问题。原告作为涉案工程的施工分包单位，将部分工程分包给不具备用人单位资格的自然人孙**，孙**再将部分工程分包给颜**，颜**雇请第三人在该工程项目中从事外墙抹灰工作。被告依据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”的规定，认定由具备用人单位资格的原告承担第三人的工伤保险责任，符合法规规定，并无不当。而且，根据最**法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。关于原告认为其与第三人不存在劳动关系，被告认定原告为第三人工伤保险责任承担主体错误的起诉意见，无事实根据和法律依据，原审法院不予采纳。程序上，被告受理第三人亲属的工伤认定申请后，审核了第三人亲属提交的证据材料，依法向有关人员调查取证，先后向南通建**限公司和原告发出《工伤认定举证通知书》，综合分析全部证据材料后作出了工伤认定决定并送达给原告及第三人，其执法程序符合法律规定。综上所述，被告作出的穗萝人社工伤认（2015）017812号《工伤认定决定书》正确，原告请求撤销上述工伤认定决定的诉请，理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决驳回原告广州尚**限公司的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人广州尚**限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院没有查清事实，审理程序严重违法，故意回避关键性问题，故意对上诉人提出的被上诉人的程序违法问题不予说明。首先，被上诉人对上诉人与原审第三人是否存在劳动关系这一事实没有调查清楚。其次，原审第三人的受伤时间、地点、原因等因素明显与工作无关，一审法院强词夺理一定将不相干的事情强行联系在一起。2014年9月26日在萝岗区中海誉城三期项目A7栋的外墙抹灰和贴砖工作根本就没有开始，也与彭**无关。所有的工作均放在A6栋，A6栋全部做完后才开始A7栋的工作，彭**受伤当日，A7栋处于土建完成后的停工状态，且A6、A7栋虽说是挨在一起的，但是两栋都有单独的上下安全通道，两者并不相连，去A6根本不要经过A7栋。一审人员没有去现场，根本不了解现场的情形，凭主观认为合理区域。A7栋电梯井处于建筑物内部，并非“外墙”，离A6栋最近距离70米，“工作地点”、“合理区域”之说完全无理。原审第三人受伤当时，身穿短袖、短裤、拖鞋，没有安全帽，口袋中有一把剪钳。原审第三人身携剪钳在停工工地上出现，意欲何为这是被上诉人的调查重点。请被上诉人提供证明原审第三人在该处工作的证据。在程序上，被上诉人及一审法院多次提及颜**的证言，关于颜的身份，一审没有核实，他与原审第三人系亲戚。上诉人在庭前书面申请该证人出庭作证，被一审法院拒绝，理由不明。颜作为证人出现，应当依法出庭接受质证，一审拒绝的目的不过是为了掩盖被上诉人的工作瑕疵而已。颜是原审第三人的直接老板，他对原审第三人的受伤负有责任，是义务主体之一，与本案有利害关系，作为被上诉人的调查证人，不妥。上诉人对被上诉人的所有书面证人证言提出了大量意见，认为其取证程序不合法，并不认可其真实合法关联性，被上诉人不解释，一审法院也同样不做任何认定该证据的原因。上诉人多次提出原审第三人的“亲属”申请了工伤，参与了诉讼，但该“亲属”与原审第三人的“亲属关系”证明呢本案属案外人申请工伤。被上诉人行政行为程序严重违法，一审法院无法对行政机关该行为合理合法做出解释，根本无法回答上诉人对此问题的质疑，只能不予理睬了，所以在判决书中干脆就不提这个问题了。但是，被上诉人确实没有这方面的证据，完全可以认定被上诉人行为程序违法，程序违法的行政行为应当被撤销。为此，请求二审法院判决：1.撤销原审判决，改判撤销穗萝人社工伤认（2015）017812号工伤认定决定；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人广州开发区劳动和社会保障局（原广州市萝岗区人力资源和社会保障局）答辩称：与一审答辩意见一致。

原审第三人彭小江*称：同意原审判决。工伤是上诉人的责任，上诉人要承担。

本院查明

经审理查明，原审法院认定事实清楚，且有相应的证据予以支持，本院予以确认。

本院另查明，2014年11月17日，蔡**以彭**妻子的名义代其向被上诉人申请工伤认定，并提供了户口本、身份证件等材料。原审期间，彭**妻子蔡**提供户口本、中山**定中心中大（精）鉴字第J2015082号《法医××司法鉴定意见书》，以证明其与原审第三人彭**之间系夫妻关系及彭**经鉴定目前无民事行为能力。原审法院经审查，确定由蔡**作为原审第三人彭**的法定代理人参加诉讼。

本院认为

本院认为：《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患××的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”根据上述规定，鉴于上诉人未为原审第三人申请工伤认定，结合原审第三人当时的身体状况，被上诉人在审核证件后受理由原审第三人妻子代其提出的工伤认定申请并无不妥。上诉人虽认为原审第三人受伤与工作无关，但并无提供工作穿着及工地管理方面的规章制度及执行规章情况的客观依据，其所提交的证据也不能排除原审第三人系因从事与履行工作职责相关的事务受伤，被上诉人认定原审第三人的情形构成工伤以及由上诉人作为工伤保险责任承担单位符合前述法定条件。原审法院根据各方当事人质证情况经对全案证据综合审查后作出认定，并非只依据颜征兵的证言进行处理，上诉人要求撤销原审判决，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用50元由上诉人**务有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日