叶**与广州市城**海珠分局其他二审行政判决书

审理经过

上诉人叶**因城管不履行法定职责一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法行初字第227号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原告系广州市海珠区同福中路仁和直街2号之1、之2号首层产权人，原告是在2008年3月12日通过广州农**有限公司组织的拍卖竞买上述物业。

1996年10月6日，广州市**规划分局向广州市海珠区人民政府南华西街道办事处作出《行政处理通知书》（城规海处通字950451号），记载：u0026ldquo;查你单位于一九九五年三月在仁和直街1号擅自在大楼退缩位上违建3栋房屋，u0026hellip;u0026hellip;，对你单位违法建设面积为93.25平方米，处以柒仟零陆拾柒元罚款。u0026hellip;u0026hellip;，由于违法建筑与城市规划有矛盾，仅作暂时保留使用，城市规划管理或国家建设需要时无条件拆除。u0026rdquo;1996年9月26日，南**办事处缴交了7067元的罚款。

1998年6月8日，广州**房管局核发《房地产证》（穗房地证字第0392453号），记载：u0026ldquo;登记字号：统字608186，权属人：广州市**工业公司，房地座落：海珠区同福中路仁和直街2-5自编，总建筑面积：14.99㎡，建筑结构及层数：砖木木结构1层，u0026hellip;u0026hellip;，其中，14.99平方米违章建筑已处理。u0026rdquo;

2011年1月24日，广州市国土资源和房屋管理局海珠区分局对原告作出的《群众信访事项复函》（穗国房群海字（2010）516号）记载：u0026ldquo;经查，1992年，海珠**办事处与海珠**业公司、双龙日电保温器具厂合作报建，同年将原有厂房改建为现有楼房。根据二**办事处的《报告》，现有楼房原有地址为同福中路1号，经二**出所批准，变更为仁和直街2号。根据合作建房分割协议，约定由双龙日电保温器具厂占有同福中路仁和直街2号自编4号，南**业公司占有同福中路仁和直街2号自编5号。1998年，市国土房管局对双龙日电保温器具厂、南**业公司提交《行政处理通知书》（城规海处通字950451号）、《行政处理决定书》（海**行处字（96）第144号）、报建四至图、合建分割协议书、测绘图等资料进行审核，通过实测图与报建图对比，上述两间楼房在原规划大楼的退缩位置上建造，属于违章建筑，处罚后作临时保留使用，故分别以统字608185号、统字608186号核发房产证，同时注记上述两间房屋全部违章建设已处理。由于我分局未能确定临时保留使用的期限，故函询区规划局相关情况，根据广州**珠分局《关于协助核查违章建筑使用年限的复函》（穗海规函（2010）314号），上述临时建筑物的使用年限不得超过两年，该违法建设已过临时使用期限，可由城市管理综合执法部门立案查处。故建议你向城管执法部门申请立案查处上述违法建设。u0026rdquo;

广州市海珠区同福中路仁和直街2-5自编的地产登记簿查册表》（房产登记号：统字608186号）显示：海珠区同福中路仁和直街2号之5自编，已被撤销统字608186号房地产登记的全部登记事项。

另查，2011年5月27日，广州市国土资源和房屋管理局以《行政处理决定书》（穗国房法字（2011）22号）决定撤销统字608186号房地产登记的全部登记事项。

2014年4月11日，原告向被告递交书面投诉举报信，要求被告拆除仁和直街2-5号自编（违章建筑面积约14.9888平方米，该违建已于2011年6月14日撤证）。

2014年5月6日，被告对原告作出《处理投诉举报事项复函》（海*执法复信（2014）43号），函复：u0026ldquo;一、仁和直街2号之5房屋的《房地产权证》（房产登记号：统字608186号）已被房管部门撤销，龙凤街执法队现正在收集材料准备立案，我分局将继续督促其依法依规进行查处。u0026rdquo;

2014年5月14日，被告以穗综海立字（2014）第1017号对涉案房屋予以立案调查。

原告不服被告作出的海综执法复信（2014）43号《处理投诉举报事项复函》，向广州市海珠区人民政府提起行政复议，海珠区政府于2014年8月1日作出海珠府复字（2014）6号《行政复议决定书》认为被告已对仁*直街2号之5房屋进行立案处理，不采纳原告提出的要求被告履行拆除职责的意见。原告不服上述《行政复议决定书》向本院提起诉讼，随后撤回起诉。本院于2014年9月25日作出（2014）穗中法行初字第251号《行政裁定书》，准许原告撤回起诉。原告认为被告至今未对仁*直街2号之5房屋违法建筑物进行拆除，属怠于履行法定职责，遂于2014年9月26日向原审法院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：根据《广州市违法建设查处条例》第十二条规定：u0026ldquo;u0026hellip;u0026hellip;，城市管理综合执法机关接到投诉举报后，应当受理、做好登记，并及时进行调查处理，有明确投诉、举报人的，在受理投诉、举报后三十日内将处理情况书面告知投诉、举报人，处理结束后在七日内将处理结果书面告知投诉、举报人。u0026rdquo;被告于2014年4月11日接收原告递交的信访材料后，于2014年5月6日作出海综执法复信（2014）43号《处理投诉举报事项复函》，告知原告正收集材料准备立案，并于2014年5月14日以穗综海立字（2014）第1017号对*和直街2号之5房屋予以立案处理，符合相关法律法规的规定。原告因被告在立案调查程序阶段暂未对涉案房屋作出是否处理，即认为被告未履行法定职责，并要求立即对涉案房屋进行立案查处的诉请，缺乏事实和法律依据，应不予采纳。综上所述，依据最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（一）项的规定，判决驳回原告叶**的诉讼请求。案件受理费50元，由原告叶**负担。

上诉人诉称

上诉人叶**不服原审判决，上诉至本院称：一、一审判决错误认定被上诉人对涉案事项立案处理的程序合法。但根据《广州市违法建设查处条例》（下称u0026rdquo;《违建条例》u0026rdquo;）第12条的规定：被上诉人u0026ldquo;在接到投诉举报后，应当受理、做好登记，并及时进行调查处理，有明确投诉、举报人的，在受理投诉、举报后三十日内将处理情况书面告知投诉、举报人u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;，也就是说，被上诉人应在受理上诉人后30天内（即2014年5月11日前）进行调查处理，包括立案查处，而不是在2014年5月6日仅回复对涉案房屋正收集材料准备立案，直到2014年5月14日才予以立案调查。而且答复内容也可以清晰反映被上诉人没有及时进行调查。被上诉人处理程序违反上述规定，怠于履行职责，不应被认定合法。事实上，上诉人自2009年起就多次向被上诉人投诉、举报涉案房屋的违法情况，被上诉人曾在2012年8月30日以海综执法复信（2012）9号《广州市城管综合执法局海珠分局处理信访事项复函》回复称：涉案房屋《房地产权证》已被房管部门撤销，已涉嫌构成违法建设行为，并己发函给龙**办事处。但直至上诉人于2014年4月11日（即本案举报时间）发函再次举报，在这之前近2年时间内，被上诉人都没有对涉案房屋作出任何立案查处。可见，被上诉人的不作为是长期存在，其违法行政状态延续至今。二、一审判决错误认定被上诉人对涉案房屋立案处理的行为合法。但首先，判决中提到的被上诉人立案调查程序阶段依前述已然违法；其次，根据《违建条例》第29条第2款的规定：u0026ldquo;城市管理综合执法机关、镇人民政府处理已经建成的违法建设，应当自发现违法建设之日起四十五个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过九十个工作日。u0026rdquo;被上诉人至少在2012年已发现涉案房屋的违法建设情况，即使自上诉人举报之日起，也超过了上述的法定处理期限。在涉案房屋违法状态毫无改变的情况下，一审法院依然认定被上诉人u0026ldquo;暂未对u0026rdquo;涉案房屋作出处理的行为合法，既违背相关规定，也超出了基本常识范畴，无视客观事实的存在。三、上诉人认为被上诉人未履行法定职责的事实清楚、法律依据充分，一审法院对此并未予以审查。上诉人认为，涉案房屋是应立即予以拆除的违法建设，且属于被上诉人应履行的法定职责范围，上述事实不但有大量线索及材料证据予以说明，还有着充分的法律依据：（一）涉案房屋是已过临时使用期限的违法建设。涉案房屋已在1996年被广州市**珠分局（下称u0026ldquo;规划分局u0026rdquo;）认定为违法建设，并在处罚后将其临时保留使用，则涉案房屋的违法建设及临时建筑物性质早己被确认。此外，《广州市城市规划管理办法》第34条关于u0026ldquo;临时建筑物的使用期不得超过两年u0026rdquo;的规定以及规划分局穗海归函（2010）314号《关于协助核查违章建筑使用年限的复函》，都证明了涉案房屋早已过临时使用期限，且上述复函还最后建议上诉人u0026ldquo;向城管执法部门申请立案查处上述违法建设u0026rdquo;。（二）涉案房屋已被房管部门依法撤销其全部登记事项根据广州市国土资源和房屋管理局穗国房法子（2011）22号《行政处理决定书》，涉案房屋因违反《广州市城市规划条例》（下称u0026ldquo;《规划条例》u0026rdquo;）第43条第（四）项规定，而被撤销其房地产登记的全部登记事项。在上述决定书中，再次对涉案房屋是己超过使用期限的临时建筑性质和违法事实予以了确认。因此，根据以上两点事实情况，按照《违建条例》第18条第（三）项的规定：u0026ldquo;未经批准进行临时建设，或者临时建设物、构筑物超过批准期限不拆除的u0026hellip;u0026hellip;应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。u0026rdquo;且由于涉案房屋不属于该条例第24条无法实施拆除的情形，则被上诉人应按照第20条u0026ldquo;责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除u0026rdquo;。四、一审判决实际放任了涉案房屋违法状态的继续存在。《违建条例》第2条第2款规定：u0026ldquo;违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。u0026rdquo;在本案中，一审判决认定被上诉人已依法履行职责，但客观上涉案房屋的违法状态依旧存在，一审判决无疑未使本案根本问题得以任何有效解决。如被上诉人u0026ldquo;只立不查u0026rdquo;或u0026ldquo;立而不理u0026rdquo;的情况被认定为合理合法，那当事人合法利益将长期得不到维护，涉案机关不作为的情况也将继续长存。故上诉人上诉请求：一、撤销（2014）穗海法行初字第227号行政判决；二、确认被上诉人行政不作为行为违法；三、责令被上诉人依法履行法定职责，立即对位于广州市海珠区同福路仁和直街2号之5进行立案查处；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局答辩称：一、投诉人举报投诉的违法建筑，答辩人在立案调查过程中发现该违法建筑已由广州**珠分局于1996年进行行政处理，根据u0026ldquo;一事不再理u0026rdquo;的原则，答辩人不应当对案涉房屋再次查处。答辩人已将处理结果书面答复投诉人，依法履行了法定职责。案涉房屋位于海珠区仁和直街2号之5，1996年10月6日，广州**珠分局作出城规海处通字950451号《行政处理通知书》，对本案违法建筑人南**办事处处以7067元的罚款，并作保留使用的处理。在规划部门作出处理决定后，南**办事处依法缴交了全部的罚款。答辩人龙凤街执法队对该违法建筑进行立案，立案号为（2014）1017号，但是在调查过程中发现违法建筑已经规划部门行政处理，根据u0026ldquo;一事不再理u0026rdquo;，答辩人不应当对同一违法建筑再次进行处罚。对投诉人的投诉，答辩人已作出海综执法复信（2014）43号《处理投诉举报事项复函》，依法履行了对违法建设投诉人进行答复的职责。二、上诉人认为本案建筑是超过使用期限的临时建筑，该意见将u0026ldquo;违法建设保留使用u0026rsquo;，等同于u0026ldquo;临时建筑u0026rdquo;，混淆视听。本案违法建设发生当时的法律《广州市城市规划管理办法实施细则》，该细则对u0026ldquo;违法建设保留使用u0026rdquo;和u0026ldquo;临时建筑u0026rdquo;的规定分属不同的章节，规范u0026ldquo;临时建筑u0026rdquo;的条款在第三章第四节u0026ldquo;临时建筑管理u0026rdquo;第116条和第117条，而规范u0026ldquo;违法建设保留使用u0026rdquo;的条款在第五章第二节u0026ldquo;违章建筑处理u0026rdquo;第149-152条。从条款的规范和适用条件上看，u0026ldquo;违法建设保留使用u0026rdquo;和u0026ldquo;临时建筑u0026rdquo;属于两种不同的规划处理情形，不能混为一谈。上诉人将u0026ldquo;违法建设保留使用u0026rdquo;等同于u0026ldquo;临时建筑u0026rdquo;，没有法律依据。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《广州市违法建设查处条例》第二十九条第二款规定：u0026ldquo;城市管理综合执法机关、镇人民政府处理已经建成的违法建设，应当自发现违法建设之日起四十五个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过九十个工作日。u0026rdquo;根据广州市国土资源和房屋管理局海**分局于2011年1月24日对上诉人作出的穗国房群海字（2010）516号《群众信访事项复函》的内容以及广州市国土资源和房屋管理局于2011年5月27日以穗国房法字（2011）22号《行政处理决定书》决定撤销涉案房屋统字608186号房地产登记的全部登记事项的行政行为可知，涉案房屋属于已建成的违法建设。根据上述规定，被上诉人应当自发现违法建设之日起四十五个工作日内作出处理决定；即使案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后延期，但最长也不得超过九十个工作日。从上诉人2014年4月11日向被上诉人投诉举报起算，至今已逾一年，但被上诉人仍未对涉案违法建设作出处理决定，明显违法。上诉人的上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法行初字第227号行政判决；

确认被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局对于上诉人叶桂彬针对仁和直街2号之5违法建设的投诉未作行政处理决定的行政行为违法；

被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局自本判决生效之日起四十五个工作日内对上诉人叶**和直街2号之5违法建设的投诉作出行政处理决定。

一、二审案件受理费共100元，均由被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十三日