叶**与广州市城**海珠分局、广州市农**公司羊城支行其他二审行政裁定书

审理经过

上诉人叶**因城管不履行法定职责一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法行初字第201号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原告系广州市海珠区同福中路仁和直街2号之1、之2号首层产权人，原告是在2008年3月12日通过广州农**有限公司组织的拍卖竞买上述物业。

1996年11月15日，广州市**规划分局作出《行政处理决定书》（海**行处字（96）第144号），记载：u0026ldquo;违法单位：广州双龙日电保温器具厂，违法地点：仁和直街1号，案号：950452查你单位于95年3月期间，虽经规划部门批准围墙，但不按审核意见施工，在大楼退缩位违建一幢两层框架结构房，面积273.22平方米，违建一幢一层简易平房65.076平方米，在通道上违建简易棚70.8平方米，违建面积合共409.096平方米u0026hellip;u0026hellip;，现作如下处理：对你单位上述地点的违法建设，处以伍万壹仟壹佰柒拾肆元罚款（51174元），罚款后临时保留使u0026hellip;u0026hellip;。u0026rdquo;1996年11月27日，广州双龙日电保温器具厂缴交了51174元的罚款。

1998年6月8日，广州**房管局核发《房地产证》（穗房地证字第0392454号），记载：u0026ldquo;统字608185，权属人：广州市海珠区双龙日电保温器具厂，房地座落：海珠区同福中路仁和直街2-4自编，建筑结构及层数：钢筋混凝土结构2层，总建面积：142.31㎡u0026hellip;u0026hellip;，其中，142.31㎡平方米违章建筑已处理。u0026rdquo;

2011年1月24日，广州市国土资源和房屋管理局海珠区分局对原告作出的《群众信访事项复函》（穗国房群海字（2010）516号）记载：u0026ldquo;经查，1992年，海珠**办事处与海珠**业公司、双龙日电保温器具厂合作报建，同年将原有厂房改建为现有楼房。根据二**办事处的《报告》，现有楼房原有地址为同福中路1号，经二**出所批准，变更为仁和直街2号。根据合作建房分割协议，约定由双龙日电保温器具厂占有同福中路仁和直街2号自编4号，南**业公司占有同福中路仁和直街2号自编5号。1998年，市国土房管局对双龙日电保温器具厂、南**业公司提交《行政处理通知书》（城规海处通字950451号）、《行政处理决定书》（海**行处字（96）第144号）、报建四至图、合建分割协议书、测绘图等资料进行审核，通过实测图与报建图对比，上述两间楼房在原规划大楼的退缩位置上建造，属于违章建筑，处罚后作临时保留使用，故分别以统字608185号、统字608186号核发房产证，同时注记上述两间房屋全部违章建设已处理。由于我分局未能确定临时保留使用的期限，故函询区规划局相关情况，根据广州**珠分局《关于协助核查违章建筑使用年限的复函》（穗海规函（2010）314号），上述临时建筑物的使用年限不得超过两年，该违法建设已过临时使用期限，可由城市管理综合执法部门立案查处。故建议你向城管执法部门申请立案查处上述违法建设。u0026rdquo;

广州市海珠区同福中路仁和直街2-4自编的地产登记簿查册表》（房产登记号：统字608185号）显示：海珠区同福中路仁和直街2号之4自编，建筑面积142.313平方米，结构层数2，所有权人广州市海珠区双龙日电保温器具厂，登记附注其中部位142.313平方米违章建筑已处理；来函摘要：2005年12月22日，2006年1月24日广州市海珠区人民法院（2004）海民执字第3764-5号，（2004）海民执字第3764-5号协助执行通知书及民事裁定书影件各一份，将该业过户给广州市新滘农村信用合作社所有，注销原产权证。广州**信用社经多次转制，现已改制为广州农**有限公司，广州农**有限公司授权第三人管理涉案房屋。

另查，2011年5月27日，广州市国土资源和房屋管理局以《行政处理决定书》（穗国房法字（2011）22号）决定撤销统字608186号房地产登记的全部登记事项。

2014年4月11日，原告向被告递交书面投诉举报信，要求被告拆除仁和直街2-4号自编（违章建筑面积约142.31平方米）。

2014年5月6日，被告对原告作出《处理投诉举报事项复函》（海*执法复信（2014）43号），函复：u0026ldquo;一、u0026hellip;u0026hellip;；二、仁和直街2号之4房屋经规划部门罚款处理保留使用并已经房管部门发出《房地产权证》（房产登记号：统字608185号），经查，该证仍存在且有效。因此，仁和直街2号之4房屋登记权属已受到《物权法》的保护，在未经发证机关撤销的情况下，我分局没有职权对具有合法《房地产证》的建筑进行立案查处，否则，我分局将构成违法行政，承担所有法律责任。u0026rdquo;

原告不服被告作出的海综执法复信（2014）43号《处理投诉举报事项复函》，向广州市海珠区人民政府提起行政复议，海珠区政府于2014年8月1日作出海珠府复字（2014）6号《行政复议决定书》认为仁*直街2号之4房屋罚款临时保留使用的面积共273.22平方米，其中，经登记受物权保护的面积是142.31平方米，未登记面积130.91平方米。对于未登记的130.91平方米被告应在《处理投诉举报事项复函》中予以答复，故决定责令被告自收到决定书之日起60日内对海***直街2号之4房屋未登记的面积进行调查并答复原告。原告不服上述《行政复议决定书》向本院提起诉讼，随后撤回起诉。本院于2014年9月25日作出（2014）穗中法行初字第251号《行政裁定书》，准许原告撤回起诉。原告认为被告至今未对仁*直街2号之4房屋违法建筑物进行拆除，属怠于履行法定职责，遂于2014年9月26日向原审法院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：根据《广州市违法建设查处条例》第十二条规定：u0026ldquo;u0026hellip;u0026hellip;，城市管理综合执法机关接到投诉举报后，应当受理、做好登记，并及时进行调查处理，有明确投诉、举报人的，在受理投诉、举报后三十日内将处理情况书面告知投诉、举报人，处理结束后在七日内将处理结果书面告知投诉、举报人。u0026rdquo;。被告于2014年4月11日接收原告递交的信访材料后，于2014年5月6日作出海综执法复信（2014）43号《处理投诉举报事项复函》，告知原告仁和直街2号之4房屋经规划部门罚款处理保留使用并已取得《房地产权证》，没有职权对其进行立案查处。被告期限内对原告的投诉举报予以书面答复，符合相关法律法规的规定。原告因被告未对涉案房屋进行拆除，即认为被告未履行法定职责，并要求立即对涉案房屋进行立案查处的诉请，缺乏事实和法律依据，应不予采纳。综上所述，依据最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（一）项的规定，判决驳回原告叶**的诉讼请求。案件受理费50元，由原告叶**负担。

上诉人诉称

上诉人叶**不服原审判决，上诉至本院称：一、一审判决错误认定被上诉人在期限内书面答复上诉人即已依法履行全部法定职责。但被上诉人上述答复行为并不合法，而应属于行政不作为。根据《广州市违法建设查处条例》（下称u0026ldquo;《违建条例》u0026rdquo;）第12条的规定，被上诉人u0026ldquo;在接到投诉举报后，应当受理、做好登记，并及时进行调查处理u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;，该条款中的u0026ldquo;应当u0026rdquo;二字即意味着被上诉人有着对涉案房屋及时进行立案调查处理的法定义务，且应对上诉人所提供的线索进行全面调查、核实。因此，被上诉人对上诉人的书面答复未涉及到对举报事项的实质义务履行。上诉人还举报涉案房屋u0026ldquo;总使用面积290平方，足足超过该原有房产证标记面积的一倍u0026rdquo;，但被上诉人并未在复函中就面积不符情况予以任何回复。在一审过程中，被上诉人提供多份事后调查的证据，证明其在接到上诉人举报后，未在法定期限内进行调查处理。二、一审判决错误认定涉案房屋已取得房产证为被上诉人不履行职责的合法理由。《违建条例》第2条所定义的违法建设，即指u0026ldquo;违反城乡规划管理有关法律、法规规定u0026rdquo;的建筑，但并没有将符合房地产产权登记形式要件的建筑（即已取得房产证的房屋）一律排除在认定范围之外。《违建条例》第2条第3款规定：u0026ldquo;本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。u0026rdquo;涉案房屋已在1996年被广州市**珠分局（下称u0026ldquo;规划分局u0026rdquo;）认定为违法建设，且根据当时施行的《广州市城市规划管理办法》第40条的规定，涉案房屋应为未领取建筑许可证施工的违法建设。《违建条例》第2条还规定了已经取得u0026ldquo;建设工程规划许可证u0026rdquo;或u0026ldquo;乡村建设规划许可证u0026rdquo;的房屋在一定条件下也能被认定为违法建设的情形，则可推定，即使拥有合法证照的房屋也不会绝对排除在违法建设的认定范围之外。被上诉人仅以产权状况的形式要件即得出不立案不处理的结论，却没有审查产权性质、房屋面积等实质要件，其法定职责根本未予全面及实质履行。三、一审判决错误认定上诉人的诉请缺乏事实和法律依据，且未对实体争议予以审查。事实上，上诉人除了已提供大量线索、材料来说明涉案房屋的违法情况外，其认为被上诉人应全面调查处理也有充分的法律依据：涉案房屋是已过临时使用期限的违法建设。规划分局处罚涉案房屋后将其临时保留使用，则己确认了涉案房屋的临时建筑物性质。涉案房屋严重影响上诉人房屋日照、通风、采光等正常使用条件，且留下极大的消防安全隐患。涉案房屋违反临时保留使用的附加条件。被上诉人对于上述明显违法行为，有依程序予以拆除的职责。四、一审判决实际放任了涉案房屋违法状态的继续存在。本案中，一审判决认定被上诉人己依法履行职责，但客观上涉案房屋的违法状态依旧存在，一审判决无疑未使本案根本问题得以任何有效解决，当事人合法利益将长期得不到维护，涉案机关有法不依的情况长期存在。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，客观上导致了涉案房屋违法状态的继续存在。被上诉人城管分局对涉案房屋不进行立案查处的行为应被依法认定为行政不作为，故上诉人上诉请求：一、撤销（2014）穗海法行初字第201号行政判决；二、确认被上诉人行政不作为行为违法；三、责令被上诉人依法履行法定职责，立即对位于广州市海珠区同福路仁和直街2号之4违法建筑物进行立案查处；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局答辩称：一、投诉人举报投诉的违法建筑，已由广州**珠分局于1996年进行行政处理，并办理了房地产权证，根据u0026ldquo;一事不再理u0026rdquo;的原则，答辩人不应当对案涉房屋再次查处。答辩人已将处理结果书面答复投诉人，依法履行了法定职责，原审判决查明事实清楚，适用法律正确。案涉房屋位于海珠区仁和直街2号之4，实际上就是仁和直街1号的违章建筑，1996年11月15日，广州**珠分局作出u0026ldquo;海城规局行处字9960第144号u0026rdquo;《行政处理决定书》，对仁和直街1号总共409.096平方米的违法建筑处以51174元的罚款、罚款后保留使用。案涉房屋属于其中的一部分违法建筑。在规划部门作出处理决定后，本案原审第三人依法缴交了全部的罚款。1996年本案原审第三人向广州**管局提交了案涉房屋的确权申请、广州**珠分局作出的《行政处理决定书》及案涉房屋的房地产平面图，其中案涉房屋的房地产平面图测量显示案涉房屋的建筑面积只有142.3130平方米。1998年，广州**管局向案涉房屋核发了《房地产证》，核准建筑面积142.31平方米，并备注142.31平方米违章建筑已处理。2006年1月，海珠区人民法院以（2004）海民协执字第3762-5号《协助执行通知书》将案涉房屋过户给广州市新滘农村信用社。因此，本案违法建设已经规划部门行政处理，根据u0026ldquo;一事不再理u0026rdquo;，答辩人不应当对同一违法建筑再次进行处罚；另外，广州市新滘农村信用社基于法律执行裁定，取得案涉房屋的使用权，对案涉房屋的权属受法院生效法律文书的保护，答辩人也不应再对案涉房屋进行查处拆除。上诉人自2009年以来，不断对案涉房屋进行重复投诉。答辩人先后于2009年2月17日、2010年11月3日、2012年8月30日、2014年5月6日四次答复了投诉人，依法履行了对违法建设投诉人进行答复的职责。二、上诉人认为本案建筑是超过使用期限的临时建筑，该意见将u0026ldquo;违法建设保留使用u0026rdquo;等同于u0026ldquo;临时建筑u0026rdquo;，混淆视听。本案违法建设发生当时的法律《广州市城市规划管理办法实施细则》，该细则对u0026ldquo;违法建设保留使用u0026rdquo;和u0026ldquo;临时建筑u0026rdquo;的规定分属不同的章节，规范u0026ldquo;临时建筑u0026rdquo;的条款在第三章第四节u0026ldquo;临时建筑管理u0026rdquo;第116条和第117条，而规范u0026ldquo;违法建设保留使用u0026rdquo;的条款在第五章第二节u0026ldquo;违章建筑处理u0026rdquo;第149条-152条。从条款的规范和适用条件上看，u0026ldquo;违法建设保留使用u0026rdquo;和u0026ldquo;临时建筑u0026rdquo;属于两种不同的规划处理情形，不能混为一谈。上诉人将u0026ldquo;违法建设保留使用u0026rdquo;等同于u0026ldquo;临时建筑u0026rdquo;，没有法律依据。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人广州农**有限公司羊城支行答辩称：一、广州农**有限公司对涉诉房屋的所有权已经法院生效法律文书确认，根据该生效判决，广州市新滘农村信用社（即改制后的广州农**有限公司）依法享有了涉诉房屋的所有权，故其合法的财产权益应受法律保护。二、涉案房屋涉及的违建问题已经处理，国土房管部门已在1998年6月3日为原权属人核发了房地产证，原产权人依法取得了涉诉房屋的所有权，故涉诉房屋不属于《广州市违法建设查处条例》的查处范围。三、上诉人竞买其物业时已对涉案物业的状况和历史情况有所了解，也曾与答辩人就双方物业租金收益分割问题达成协议。但上诉人却屡次向相关政府部门要求拆除答辩人的房产，不尊重物业现状和购买时达成的共识，违反诚信原则，存在恶意诉讼之嫌。故答辩人请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。

本院查明

经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人于2014年5月6日作出的海综执法复信（2014）43号《处理投诉举报事项复函》的合法性已经广州市海珠区人民政府于2014年8月1日作出的海珠府复字（2014）6号《行政复议决定书》作出认定，该行政复议决定书已经生效，上诉人对被上诉人就涉案房屋的立案查处问题应通过申请行政复议决定书的强制执行等其他法律途径予以解决，其再次就同一问题提起行政诉讼，已不属于行政诉讼的受案范围，法院应不予受理，已经受理的亦应驳回起诉。综上，原审法院的处理错误，本院予以纠正。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法行初字第201号行政判决；

二、驳回上诉人叶**的起诉。

一、二审案件受理费各50元，均退还给上诉人叶**。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月十三日