天津市**有限公司与赵**二审民事判决书

审理经过

上诉人天津市**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**人民法院作出的（2014）滨汉民初字第3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理，并依法组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人天津市**有限公司的委托代理人董**，被上诉人赵**及其委托代理人穆兆鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告未有建筑施工企业资质，2013年经人介绍与被告天津市**有限公司（以下简称晟**司）相识，同年5月20日原告盗用天津市**有限公司的《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》以及《建筑业企业资质证书》与被**公司以天津市**有限公司的名义签订了《天津市小型建设工程施工合同》，该合同约定：由承包方为被**公司修建晟淼水产养殖研发楼，承包方式为总包，工程造价共计1910000元。合同签订后，被**公司三日内支付工程款300000元，主体封顶付500000元，剩余款项于2013年12月底付清。承包方应严格按照国家颁布的施工验收规范及工程设计图纸要求进行施工，接受被**公司监督，对不合格的分项工程，承包方应按规范要求，承担返修工作及费用等。2013年6月初，被**公司给付原告工程预付款100000元，2013年6月底因原告在施工过程中部分工程未按施工图纸要求使用三级钢筋进行施工，实际使用二级钢筋被被**公司发现，原告与被**公司就该问题协商后，由被**公司委托天津市**计有限公司出具了工程加固施工图纸，其后双方在加固施工费用的承担以及预付款支付事宜发生争议，被**公司诉至原审法院主张原告赔偿其经济损失604080元。经审理，原审法院确认原告与被**公司2013年5月20日签订的《天津市小型建设工程施工合同》为无效合同，因双方当事人均放弃申请对诉争基础建设工程工程质量、钢筋标号以及加固费用进行司法鉴定，故原审法院根据庭审查明事实判令原告赔偿被**公司基础工程加固费用70000元。

另查，诉争施工合同确认无效后，诉争基础工程施工人员因劳务费将原告以及被告晟**司诉至原审法院，经原审法院调解被告晟**司为原告垫付工人劳务费69400元。原告均未按生效法律文书确定的日期给付被告晟**司基础建设工程加固费用以及垫付的劳务费。被告晟**司未对诉争的基础建设工程进行加固修复，其后利用诉争基础工程另行修建了平房建筑。

再查，就诉争基础建设工程造价原告申请司法鉴定，原审法院依法委托天津市滨**询有限公司对诉争的基础建设工程造价进行了鉴定，经鉴定双方当事人确认的基础工程造价为306360元（原告未提供括桩、基础电气工程图纸未予计算）；双方当事人有争议的基槽开挖及回填30912元（其中人工费7473元）；正负零以下采暖工程420元。庭审中，对于双方有争议的基槽开挖及回填，双方均认可基槽开挖及回填原告仅承担人工费用，其余费用全部由被告晟**司支付。原告为维护自身的合法权益，起诉至法院，请求依法判令：被告晟**司给付原告剩余工程款478190元；案件受理费由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为，原告系盗用有资质的建筑施工企业名义与被**公司签订的建设工程施工合同，应属无效。对于双方当事人庭审争议焦点，原审法院评判如下：1.诉争的基础建设工程按照施工图纸应使用三号钢筋但实际施工中部分使用了二号钢筋，经原、被告双方协商共同委托第三人出具了加固图纸（方案），但因原告拒绝修复加固被告从而利用基础建设工程修建了其他建筑。但被**公司不能以原告拒绝修复加固即认为基础建设工程不合格，不能支付工程价款，理由如下：首先，对于因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以减少支付价款工程；其次，诉争的基础建设工程是否合格缺少一个修复的前提，基础建设工程加固修复费用已经由生效法律文书判令由原告担负，该债务是否履行不影响被**公司自行加固基础工程继续使用，被**公司亦不能以原告拒绝修理而主张诉争基础工程质量不合格，况且被**公司自行加固基础工程亦不会造成被**公司费用扩大，该费用可用于折扣工程价款。综上，原、被告双方共同委托第三人对基础工程出具了加固图纸（方案），加固费用亦由原告担负，被**公司未对基础工程进行加固直接利用另行修建其他建筑，纵观本案整体，被**公司不能以诉争基础工程质量不合格为由抗辩原告主张的工程价款。2.原、被告对建设工程的计价标准或者计价方法未有明确约定，仅就工程固定价格进行了约定。但涉案工程并非完工工程，涉案工程建设部分时双方发生争议致使工程无法完工，且原告同意按照现有图纸（无图纸的不再主张）进行鉴定，从整体情况以及公平角度而言，天津市滨**询有限公司出具的鉴定报告符合法律规定，原审法院依法予以采信。经鉴定诉争基础工程造价306360元，诉争基础工程基槽开挖及回填原告仅支付人工费7473元，正负零以下采暖因原告未能提交图纸且被**公司不予认可，原审法院亦不予支持。诉争基础工程建设中被**公司已预先支付原告工程款100000元，垫付工人劳务费69400元，基础工程加固费70000元由原告承担亦应从工程款中扣除，故被**公司再给付原告工程款306360元＋7473元－100000元-69400元-70000元u003d74433元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十一条之规定，判决：一、被告天津市晟*水产养殖有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵**工程价款人民币74433元。二、驳回原告赵**的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4236元，由原告担负3616元，被告担负620元，被告负担的诉讼费于本判决生效后十日内直接向原审法院交纳。司法鉴定费13000元（原告已向鉴定机构预交），由原告担负5000元，被告担负8000元，被告担负的司法鉴定费于本判决生效后十日内直接给付原告。

上诉人诉称

一审宣判后，晟**司不服原审判决，上诉至本院。晟**司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人一审中的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。主要理由：一审判决事实认定有误，其判决上诉人对存有质量问题且未经验收合格并实际已废置的工程支付工程款，有悖事理和法理。1、涉案施工合同无效并终止施工是被上诉人的过错，上诉人无过错，不应承担责任。上诉人要求被上诉人出示施工企业签章，确认合同效力，并凭有效的票据向施工企业账户拨付工程款，合理合法，无过错，不构成违约。被上诉人作为实际施工人，对施工质量问题应承担返修工作和费用。涉诉工程并未使用，为报废状态，被上诉人的施工没有按图纸要求施工，被上诉人无权要求继续支付工程款。依照法律规定，被上诉人只能对合格的工程分项主张工程款，其偷工减料造成的减损基础拉力是影响主体结构安全的重大质量问题，被上诉人拒绝修复，且未经验收合格时上诉人有权拒付工程款；2、依照法律规定，双方约定的工程款包括计价方法应受法律保护，本案双方约定按图纸主体总包，分项工程只能按总工程量的比例和总价确定，与本案司法鉴定采用的分项工程市场成本法不是同一种计算方法。

被上诉人辩称

被上诉人赵**辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。引起本案终止施工的原因是上诉人没有按照合同约定支付工程款，已完工的工程基础部分法院已委托鉴定部门依法对造价进行了鉴定，一审法院据此判决上诉人支付相应的价款有法律依据。请求法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，经鉴定，涉诉基础工程造价为306360元；双方当事人有争议的基槽开挖及回填30912元（其中人工费6448元）；正负零以下采暖工程420元。晟**司未对诉争的基础建设工程进行加固修复，其后自行修建了平房建筑。其他查明的的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

二审中，上诉人向本院提供照片五张以及图纸三份，证明上诉人未使用被上诉人施工的基础工程。经质证，被上诉人对上述证据的证明目的不予认可，被上诉人施工的基础工程合格，不管上诉人是否使用，与其无关。本院经评议认为，上诉人提供的证据不足以证明本案待证事实，本院不予采信。

本院认为

本院认为，涉诉建设工程质量虽然存在一定问题，但经双方当事人协商后，上诉人委托相关设计单位对此已出具修复方案，工程经加固修复后可以达到合格标准，上诉人对此亦表示认可。故，上诉人以涉诉工程未修复工程质量不合格为由，不同意支付工程款的上诉请求，本院不予支持。经鉴定，被上诉人施工的基础工程造价为306360元，双方当事人有争议的基槽开挖及回填30912元，其中人工费6448元，正负零以下采暖工程420元。被上诉人对于基槽开挖及回填部分人工费当庭表示自愿让免，本院照准。上诉人主张鉴定单位对于基础工程计价方法不符合双方合同约定的标准，但未提供相关依据，且经本院审查，鉴定部门系依照合同约定的标准计取的工程造价，故上诉人的该项主张本院亦不予支持。现上诉人已给付被上诉人100000元预付款，垫付劳务费69400元，且已被生效判决所确认涉诉工程修复加固费70000元，被上诉人对此均无异议，对上述费用应予以扣除。经核算，上诉人应支付被上诉人工程款66960元。综上，一据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销天**海新区人民法院（2014）滨汉民初字第3940号民事判决第二项；

二、变更天**海新区人民法院（2014）滨汉民初字第3940号民事判决第一项为：上诉人天津市**有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人赵**工程价款66960元；

三、驳回上诉人天津市**有限公司的其他上诉请求；

四、驳回被上诉人赵**原审的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4236元，由上诉人负担593元，被上诉人负担3643元，司法鉴定费13000元，由上诉人负担8000元，被上诉人负担5000元。二审案件受理费1661元，由上诉人负担1429元，被上诉人负担232元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十八日