天津博**有限公司与上海**有限公司、上海市**团有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**民法院作出的（2015）西*二初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月24日受理，并依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行审理。上诉人上海**有限公司的委托代理人严巍，被上诉人天津博**有限公司的委托代理人张**、梁**，原审被告上海市**团有限公司天**公司的委托代理人刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年10月8日，被告上海**团有限公司天津分公司（发包方，以下简称上海建筑）与被告上**有限公司（承包方，以下简称上**信）签订了关于天津**商业体地球厅A2级膜成品和转换层以及用于照明的隐藏画面装饰系统工程的《建筑装饰工程施工协议》。2011年10月23日被告上**有限公司（发包方）与原告天津**有限公司（承包方，以下简称天津博斯特膜）签订了《建筑装饰工程施工协议》，约定由原告承建天津**商业体地球厅A2级膜转换层钢骨架工程；工期25天，自2011年10月23日开工至2011年11月17日竣工；合同约定该工程价款暂定为668300元；该工程为二被告之间协议工程的分项目之一。合同签订后，原告按照约定进行施工，如期完工并交付。2012年1月17日，原告按照《建筑装饰工程施工协议》约定编制本次工程结算书，并递交给上**信进行结算审核。因上**信未按照合同约定支付原告工程价款，原告诉至法院。另，涉案工程在实际施工中发生造价为29721.6元的安全绳增项。目前该工程所在天**化中心商业体项目已验收合格并投入实际使用。二被告之间已经就约定的工程项目（含涉案工程在内）进行了结算，上海建筑尚有5%的工程保修款98622元未支付上**信。

原告诉讼请求：1、二被告向原告清偿拖欠工程款230701.6元（其中增项造价29721.6元）；2、二被告支付原告利息损失（以230701.6元为基数，按中**银行同期贷款利率6.39%，自2012年1月17日起至2015年2月2日止，共计44225元）；3、诉讼费由二被告负担。

一审法院认为

原审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，被告上**信将承包自被告上海建筑的工程项目，违法分包给原告，并与原告签订《建筑装饰工程施工协议》，该协议虽然是双方真实意思表示，但不符合法律规定，属于无效合同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告按照协议履行了施工义务，涉案工程经验收合格早已投入实际使用，合同约定的2年竣工保修期也早已届满；庭审中双方确认，涉案工程结算价以约定造价668300元加增项造价29721.6元为准，合计为698021.6元；被告上**信已经实际支付原告工程款463281.8元，尚欠234739.8元，应予支付。但原告诉讼请求主张的金额为230701.6元，原告表示对其中的4000余元差额放弃主张，系当事人自主意思表示，原审法院予以照准。关于被告上**信在庭审中提出的弯弧费问题，现场施工照片不足以证明原告施工不符合设计要求，且该工程已经验收合格，上**信就该费用需要核减的抗辩主张不予支持。关于油漆返工问题，因上**信没有证据证明其向原告反馈该问题，对该油漆返工是否系涉案工程中的费用，上**信也没有证据证明，上**信该项主张亦不予支持。关于员工保险费2400元问题，仅凭几份员工的身份证复印件，不能证明费用的支出情况，该费用双方合同中也未涉及，对此原审法院不予支持。关于上**信主张已向原告付款630601元，上**信于2011年8月8日，即在合同签订前委托案外人上海顶**有限公司支付20万元的情况，原告予以否认，就该笔款项支付主体变更一事，上**信也未通知原告，原审法院对该主张不予采信；关于另一笔67320元现金给付的款项，原告予以否认，上**信也没有证据予以证明，原审法院不予支持。关于原告的第2项诉讼请求，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”。上**信应依法支付原告欠付工程款期间的利息，庭审中原告分别累计5%质保金部分（自2013年11月24日起至本判决书生效之日止）与其他拖欠工程款部分（自2012年1月17日起至本判决书生效之日止）的利息后自愿按照36806.86元主张利息，少于按中**银行同期贷款利率计算的欠付期间利息，系当事人自主意思表示，原审法院予以照准。关于上海建筑的责任问题，因上海建筑有5%的工程尾款98622元未支付上**信，按照相关规定，上海建筑应在欠付工程款内承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、自本判决书生效之日起5日内，被告上**信膜结构有限公司支付原告天津博**有限公司工程款230701.6元；二、自本判决书生效之日起5日内，被告上**信膜结构有限公司支付原告天津博**有限公司欠付工程款的利息36806.86元（5%质保金部分的利息自2013年11月24日起至本判决书生效之日止，其他拖欠工程款部分的利息自2012年1月17日起至本判决书生效之日止）；三、被告上海**团有限公司天**公司在欠付工程款的范围内对原告承担连带责任；四、驳回原告天津博**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5061元，减半后收取2530.5元，由被告上**信膜结构有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人上海顶信不服原审判决，上诉至本院，请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求。主要理由：原审法院认定上诉人已付款金额错误。上诉人已付款应包括上诉人于2011年8月8日通过案外人转账支付的20万元，上诉人应支付工程款中应扣除油漆返工费15915元及弯弧费124670元。

被上诉人辩称

被上诉人天津博斯特膜答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告上海建筑答辩称，我方不知道上海顶信将工程转给其他人施工，不应该承担连带责任。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人已付工程款的数额是否包括案外人向被上诉人支付的20万元；二、上诉人应付工程款中是否应扣除油漆返工费15915元及弯弧费124670元。

关于争议焦**，上诉人主张2011年8月8日通过案外人向被上诉人转账支付20万元，被上诉人对于该笔款项作为上诉人的已付款表示不予认可，双方施工协议于2011年10月23日签订，上诉人主张于2011年8月8日通过案外人支付被上诉人20万元，该支付时间不符合双方施工协议的约定，上诉人不能证明该笔款项是针对涉案工程的付款，因此，本院无法认定该笔款项系案外人代替上诉人支付的款项。上诉人的该项上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，上诉人无法证明油漆返工费发生的时间，根据相关法律规定，如果因施工人的过错造成建设工程质量不符合合同约定，施工人应依照合同约定的质量标准予以修复、返工、改建，施工人拒绝修复、返工、改建，发包人可委托他方进行维修。上诉人未提交出现油漆质量问题后已经通知被上诉人及被上诉人拒绝修复、返工、改建的证据，故上诉人主张在其应付工程款中扣除该笔款项，事实及法律依据不足，本院不予支持。涉案工程已经验收合格，上诉人主张工程未全部采用弯弧处理，其所举证据不能予以证明，上诉人主张在其应付工程款中扣除弯弧费，依据不足，本院亦不予支持。

原审法院认定上诉人与被上诉人签订的施工协议无效正确，对被上诉人的合理诉求予以支持，原审法院所作判决，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5313元，由上诉人**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十日