诉人天津兴**限公司与上诉人天津大**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津兴**限公司与上诉人天津大**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，天津**人民法院于2013年12月20日作出（2012）滨港民初字第3884号民事判决。一审宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭进行审理。上诉人天津兴**限公司的委托代理人金朝，上诉人天津大**有限公司的法定代表人姜义及委托代理人郑**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2011年2月原、被告签订建设工程施工合同一份，约定：原告承建被告办公楼改、扩建工程，包工包料（铝材及主要材料与被告协商制定），合同价款为120万元，工期自2011年2月22日至2011年5月30日，工程质量标准为合格，被告向原告预付合同价款的30%。合同签订前后，原告组织人员进行施工，其中钢结构部分工程由赵**施工队以原告名义承包施工，经原告同意被告已直接支付赵**钢结构部分工程款282506元。2011年3月21日被告支付原告工程款50万元。至2011年6月22日，被告向原告下达通知，要求原告于2011年6月29日前必须完成工程，如不能按期完成，视原告没有能力完成此项工程，请原告在2011年6月30日自动退出。原告大部分工程施工完毕后，于2011年6月30日退场，被告继续施工完毕，且工程被告已投入使用。原告因催款未果，成讼。被告主张因原告工程质量及延误工期造成其损失，已另行起诉。又查，2010年10月9日大港油**任公司向被告下发了油规程字（2010）019号本案扩建工程《建设工程规划许可证》。2011年12月30日，由原、被告及本案铝塑板部分工程实际施工方三方签订办公楼铝塑板实际工程量确认书一份，确认铝塑板实际工程量为520平方米。

根据原告的申请，被告同意，原审法院依法委托鉴定人天津市北**咨询有限公司对双方诉争的增、减项工程（不含钢结构工程）造价进行鉴定，鉴定人出具了鉴定报告，并针对双方对鉴定报告提出的异议做出了《补充鉴定意见书》，补充鉴定意见为：1.双方诉争的增项工程造价鉴定金额为464246元；2.双方诉争的减项工程（不含钢结构）造价鉴定金额为191732元；3.双方争议项共计十五项，造价鉴定金额为52191元。上述事实，有双方当庭出示的原告建筑业企业资质证书、建设工程施工合同、工程量现场签证单9页、被告通知、本案工程预算书、被告付款凭证、原告代理人张**和赵**签字确认的一份说明、《建设工程规划许可证》、铝塑板实际工程量确认书，鉴定人出具的鉴定报告、《补充鉴定意见书》及当事人当庭陈述等证据予以证实。上述证据经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据，原审法院予以采信。

原告在原审请求判令被告给付原告工程款953093元及自2011年6月30日至付清之日止的利息（按中**银行同期商业贷款利率计算）。

一审法院认为

原审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：1.原告已完工程的结算造价是多少；2.被告是否应当支付原告延期付款利息。

一、原告已完工程的结算造价问题。原、被告签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告于2011年6月30日退场后，被告继续施工完毕，且工程被告已投入使用，原告已经完成的建设工程质量应视为合格。双方建设工程施工合同解除后，被告应当按照合同约定支付原告相应的工程价款。鉴定人的补充鉴定意见认定：双方诉争的增项工程造价鉴定金额为464246元，双方诉争的减项工程（不含钢结构）造价鉴定金额为191732元。另双方十五项争议项，其中“办公楼外檐铝格栅工程”鉴定人经现场取证并依据施工图纸对该项目进行造价鉴定，该增项工程鉴定造价10421元应当给付原告。其他争议项中的增项工程造价，因原告无充足的证据证实应当计付原告，原审法院依法不予认定。“北立面33个窗外墙打磨”鉴定造价134元，原告无证据证明已施工该项工程；“健身房吊杆灯安装”鉴定造价319元，原告认可未施工该工程，以上两项减项工程造价，原审法院依法予以认定。施工水、电费，被告估算为3065元，原告认可2000元，被告无证据证实其主张，应当由原告承担施工水电费2000元。“卫生间成品柜差价”290元，鉴定人经过市场咨询认为原告提供的成品柜购买凭证价格过高，应当自原告工程造价中减项290元。“健身房照明布线安装工程”本应由原告施工，被告辩称由其另行委托他人施工，未提供相应证据予以证实，该减项工程原审法院不予认定。因此，争议项工程造价应当共计给付原告7678元（10421-134-319-2000-290）。被告对鉴定意见采用2011年4月天津市工程造价信息有异议，要求采用2010年8月工程造价信息，双方施工合同没有约定变更工程的造价如何结算，根据庭审核实，双方确认变更工程的施工时间为2011年2月至2011年6月，因此鉴定意见采用2011年4月天津市工程造价信息是合理的，被告抗辩无事实及法律依据，原审法院依法不予采信。原、被告对鉴定人鉴定意见的其他异议，鉴定人已出庭接受了质询、答疑，双方均没有足以反驳的相反证据和理由，原审法院对该鉴定意见依法予以认定。综上，原告已完工程的结算造价为1197686元（合同造价120万元＋增项工程鉴定造价464246元-减项工程＜不含钢结构＞鉴定造价191732元-钢结构造价282506元＋争议项工程造价7678元），被告已付原告工程款50万元，被告尚欠原告工程款697686元。二、被告是否应当支付原告延期付款利息。欠付工程款利息系法定孳息，应当计付。利息从应付工程价款之日计付，原、被告对工程尾款付款时间没有约定，但原告于2011年6月30日退场后，被告继续施工完毕，且工程被告已于2011年10月投入使用，利息应当从2011年11月1日计付，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：被告天津大**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津兴**限公司工程款人民币697686元及利息（自2011年11月1日始至判决给付之日止，以697686元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6665元、鉴定费27000元，合计人民币33665元（原告已预交原审法院及鉴定人），由原告负担9021元，由被告负担24644元；被告负担部分，于本判决生效之日起十日内直接给付原告。

上诉人诉称

一审宣判后，双方均不服，向本院提起上诉，上诉人天津兴**限公司上诉请求：1、请求改判天津大**有限公司（以下简称“圣**司”）增加支付天津兴**限公司（以下简称“兴**司”）工程款36273元；2、一、二审受理费由圣**司承担。事实及理由：一审法院未支持鉴定报告争议项1、2、3、4、5、8、9、12、13项，总计36273元，属于认定事实不清，请求法院改判。

上诉人天津大**有限公司答辩称，不同意兴**司的上诉请求，请求驳回兴**司的上诉请求，支持己方的上诉请求。

上诉人天津大**有限公司的上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判减少支付兴**司197686元；2、一、二审受理费由兴**司承担。事实及理由：1、原审法院认定事实错误，因兴**司未完工，且无力完成工程，不具备交付验收条件，自动退场，不能将兴**司工程项目已完成工程质量视为合格，圣**司是为防止损失扩大而采取另找工程队的补救措施；2、鉴定报告采用2011年4月天津市工程造价信息没有依据且鉴定部门未给出合理解释，因双方合同中对材料价格有明确约定执行2010年8月天津工程造价信息；3、圣**司对鉴定报告的异议，如铝塑板幕墙的造价过高、电力电缆重复计算等问题，鉴定部门未给出合理解释，原审法院以没有提供相反证据为由简单驳回没有依据；4、兴**司主张给付工程款利息没有依据，工程不具备交付条件兴**司就撤场，给圣**司造成了损失且拒绝向圣**司交付工程图纸和资料，致使工程项目迟迟无法交验，不应先支付工程款，更谈不上支付利息。

上诉人天津兴**限公司答辩称，不同意圣**司的上诉请求，请求驳回圣**司的上诉请求，支持己方的上诉请求。

原审法院经审理查明的事实与本院查明的基本事实一致。本院予以确认。本院就双方争议的问题进行调解，未果。

本院认为

本院认为，双方签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反相关法律法规，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。后双方因工程款发生纠纷，在双方同意鉴定的情况下，经原审法院委托鉴定人对工程的增减项进行鉴定，并出具鉴定意见书，本院认为，该鉴定程序合法，且鉴定意见书经双方质证鉴定人答疑后，双方对鉴定意见书的异议均未提供足以反驳的相关证据，故本院对鉴定意见书予以采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人兴**司主张应支持鉴定意见书争议项中第1、2、3、4、5、8、9、12、13项，增加给付兴**司36273元，本院认为，就争议项中第1、2项圣**司认为系工程利旧，兴**司亦承认为部分利旧，现有证据亦不能证明该两项争议项为兴**司施工修建，故此两项争议项本院不予支持；争议项中第3、4项兴凯证据亦无证据能够证明系其施工，故本院不予支持；争议项中第5项，铝塑板幕墙差量部分因已由三方就工程量达成共识，故该请求本院不予支持；争议项第8项，因幕墙的二次设计费已包含在鉴定意见书的增项幕墙部分，故在此不予支持；争议项第9项，兴**司在提交的答辩意见中称该项原审中已经支持了兴**司故撤回此项的上诉，本院予以照准；争议项第12、13项，因兴**司无证据证实实际施工中更换铜管、拆装加氟，故本争议项本院不予支持，综合以上，原审法院依据证据规则对争议项的认定并无不当，兴**司未提供证据证明其对上列争议项的主张，故对兴**司的上诉请求本院不予支持。

上诉人圣**司主张兴**司于2011年6月30日退场后，工程并未完工，且不具备交付验收条件，上诉人圣**司继续施工，且工程已于2011年10月投入使用。原审根据有关法律规定，并考虑到工程已由上诉人圣**司实际使用的情况下，认定上诉人兴**司完成的建设工程质量应视为合格并无不妥，上诉人圣**司依约应给付上诉人兴**司剩余工程款。故上诉人圣**司主张不应给付兴**司剩余工程款的上诉请求本院不予支持。上诉人圣**司主张对鉴定意见书有异议，应核减其中的197686元，其中，关于铝塑板造价的问题，经查，铝塑板工程原预算中施工工艺为粘贴，后实际施工中工艺变更为干挂，铝塑板的造价差额来源于施工工艺、人工及辅材上，鉴定部门依据实际发生的工艺费用、人工费及辅材市价进行的造价编制并无不当，上诉人圣**司就此项所提异议本院不予支持；关于电力电缆等是否属于重复计算问题，经查，原预算书中并无此项预算，但实际施工中该项目已实际发生，故鉴定部门在原预算中无法核减此项，现鉴定部门直接将此项列为增项并无不妥，不存在重复计算的问题，故对此上诉请求本院不予支持；关于空调拆装工程中拆装费用是否过高的问题，因圣**司对此主张费用过高并未提供相关证据证明，故对此上诉请求本院不予支持；关于普通灯具安装数量的问题，经查，争议灯具除走廊3套外，在楼梯回廊中还有1套实际没有变更，故圣**司主张相应减项数量错误，依据不足本院不予支持；关于水电费问题，原审已按兴**司认可的2000元予以扣减，现圣**司主张水电费应为3065元并未提供证据，故此项上诉请求依据不足本院不予支持。关于圣**司针对争议项中第6、9、10、11、14项的异议，其中第6、10、14项原审中已经支持了上诉人的请求，本院不再审查，第11项健身房照明布线安装，按照合同应由兴**司进行施工，现圣**司认为兴**司没有实际施工，但未提供相关证据予以证明，故对此项的上诉请求依据不足本院不予支持，第9项外檐腻子、涂料，经鉴定部门和双方现场勘查，已经实际发生，故圣**司此项上诉请求依据不足本院不予支持。关于上诉人圣**司主张给付工程款利息没有依据的问题，本院认为，欠付的工程款属于上诉人兴**司依照合同应得的利益，在上诉人圣**司延期付款的情况下，上诉人兴**司主张延期付款的利息于法有据，应予支持。诉争工程已于2011年10月投入使用，而上诉人圣**司欠付工程款事实成立，故原审判决认定上诉人圣**司应自2011年11月开始支付尚欠工程款利息并无不当，上诉人圣**司的该项上诉请求本院不予支持。上诉人圣**司主张双方合同中对材料价格有明确约定执行2010年8月天津工程造价信息，鉴定意见书却采用2011年4月天津市工程造价信息，且认为鉴定中造价信息差价金额为21179.89元，本院在审理过程中，上诉人兴**司表示愿就此项差价涉及金额21179.89元予以让免，本院予以照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销天**海新区人民法院（2012）滨港民初字第3884号民事判决；

二、上诉人天津大**有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人天津兴**限公司工程款人民币676506.11元及利息（自2011年11月1日始至判决给付之日止，以676506.11元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、驳回上诉人天津兴**限公司其他原审诉讼请求；

四、驳回上诉人天津兴**限公司的上诉请求；

五、驳回上诉人天津大**有限公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6665元、鉴定费27000元，合计人民币33665元，由上诉人天津兴**限公司负担9021元，由上诉人天津大**有限公司负担24644元；

二审案件受理费，天津兴**限公司的上诉案件受理费722元，由上诉人天津兴**限公司承担；天津大**有限公司的上诉案件受理费4254元，由上诉人天津大**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十六日