张**与石家**有限公司、石家庄**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称石**团）、上诉人张**因与被上诉人**务有限公司（以下简称德**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2013）西民二初字第00531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2009年7月29日，被告建设集团公司十二分公司（以下简称十二分公司）与被**公司签订劳务分包合同，约定十二分公司将其承包的石家**小区1号楼B座、2号楼的二次结构及装饰装修（工程）发包给德**司。工程结构及规模为剪力墙（地上18层、地下一层）；面积为1号楼B座12884.77平方米、2号楼10886.42平方米（按图纸面积据实结算）；承包方式为清包工（含部分材料、辅料及机具）；工程造价：1号楼B座89元／平方米×12884.77元u003d1，146，744.53元、2号楼89元／平方米×10886.42平方米u003d968，891.38元；施工电梯操作人员费用22，00O元（包干价）合计2，137，635.91元。同年9月18日，十二分公司与被**公司又签订一份劳务分包合同，约定十二分公司将石家**小区工程中的1号楼A座的装饰装修发包给德**司。工程结构及规模为剪力墙（地上18层、地下一层）；建筑面积16900平方米（结算时按实际面积计算）；承包方式为清包工（含辅料与机具和部分材料）。关于地泵使用条款，该合同第三条乙方（德**司）负担的材料、辅材、工机具及其他部分，约定甲方除提供施工电梯、砂浆搅拌机外，其余设备及工机具均由乙方自备；而合同第七条则约定：根据施工需要，确实需要地泵时，甲方（十二分公司）及时供应。合同签订后，原告张**组织陶**、陶**、詹**等班组进场施工，并完成大部分施工内容。2010年2月5日，德**司向张**出具委托书一份，委托其为工程项目的负责人，负责该工程（见施工分包合同约定的施工项目）的施工管理结算及生活费、劳务费支取、债权债务有关事宜办理。被委托人对该工程自行组织施工，实行独立核算、自负盈亏的经营模式，并承担由此工程产生的经济纠纷。2010年5月22日，十二分公司与张**（德**司）签订劳务分包补充协议，约定根据十二分公司的工程洽商记录内容，将1号楼A座2、3单元精装修内墙墙面，再刮一遍821腻子，刷二遍普通涂料。双方协商人工费每平方米4元。原告持有的该协议中空白处有手写字体载明展开面积26923平方米。被告建设集团公司持有的协议上无该内容。2010年6月9日和6月10日，十二分公司与原告就上述1号楼A座、B座及2号楼工程量进行了结算，其中，1号楼A座建筑面积为17865.71平方米，总造价1043536元，另有增项21660元，减项款368258元，余款为231238元。其中，增项部分包括商铺229平方米的价款561O元。1号楼B座建筑面积为13000.4平方米，总造价888057元。除增加项和扣减项外，有争议项目为：1、贴地砖、踢脚线，共23252元；2、贴门套砖，10080元；3、补门套砖，7000元；4、地下室保温，6190元；5、减雨水营安装6185元。2号楼B座建筑面积为10899.65平方米，总造价744555元。除增加项和扣减项外，有争议项目为：1、贴地砖、踢脚线，13578元；2、贴门套砖，10080元；3、补门套砖，7000元；4、减地下室保温，4915元；5、减空调板隔墙砌筑，9917元；6、主体结构遗留、雨水营安装，6048元。本次结算双方对1号楼A座、B座及2号楼工程的施工建筑面积均未提出异议。2011年3月7日，原告以德**司名义出具《国泰小区1#A1#B2#楼二次结构和粗装修结算单》，提出11条意见，其中第1条：图纸面积与造价：1撑A楼面积19506平方米，单价60.5元；2#楼和1#B楼面积25391.42平方米。第4条：1#A楼贴砖超出合同工程量4455平米，单价19元，合计84645元。第5条：1#A楼二、三单元变更为精装修面积26920平米，单价4元，合计10768O元。第6条：三期车库，包干价65950元。第8条：砌体墙抹灰变更为抹石膏材料费14623.2平方米，单价4元，合计58492.8元。第9条：给他们公司干零活用工，技术工215个，小工150.7个，合计30542元。第10条：地泵租赁费用，面积31428平方米，单价2元，合计62856.4元。同年7月7日，十二分公司针对该11条意见逐条作出情况说明，第1条：合同中I#A建筑面积为16900平方米、1#B建筑面积为12884.77平方米、2#楼建筑面积为10886.42平方米。但合同中约定建筑面积据实结算，经过甲乙双方造价员对建筑面积的审核（双方均有签字认可）：1#A实际面积为17865.71平方米，单价59元／平方米、1#B实际面积为13000．4平方米，单价69元／平方米、2#实际面积为10899.65平方米，单价69元／平方米。同年7月10日，原告与十二分公司就上述11条以双方提供的说明条款为依据，协商结果如下：建筑面积没有问题，以签字为准，结算单为准，结算单中单位价格无争议，6月10日以前结算单。关于第4条，认为有欠款，具体数额见结算单；第5条，差部分款项；第6条，部分工程量存在争议；第8条，待议；第9条，算账，据实支付（见条为准）。7月15日，双方针对第4条内容达成一致意见，该项内容全部结清。7月21日，石家庄市清理拖欠建设领域工程款和农民工**办公室（以下简称清欠办）召开会议，协调原告与二被告劳务纠纷问题，确认双方纠纷为上述第5条、第6条、第8条、第1O条所涉内容，并决定由当事人双方确定一家造价审计机构，对双方争议项目进行核算。8月9日，恒**司就上述4方面出具审核意见，其中，关于地泵租赁费，该意见认为甲乙双方各自承担一半费用，即10732.78元。关于1社A二、三单元精装修粉刷面积，经详细计算，内墙精装修粉刷面积为18451.29平方米。2012年10月19日，该审核项目的负责人耿**在原告持有的该份审核报告中注明：内墙的面积不含顶棚面积。同年12月8日，原告与十二分公司在石家庄市建设局主持下，就原告完成的工程量及工程造价进行结算。双方确认原告完成工程造价为3056145元。其中1号楼A座商铺应付工程款12301元，1号楼A座二、三单元变更精装工程款为1845.29平方米×4元／平方米u003d73，805.16元。三期车库包干价为65，950元一没完成工程12900元一10800元u003d42，250元。原告在结算单上签署“以上我看过，无争议。有争议部分走司法途径解决。”十二分公司工作人员鲍**在决算单上签署意见：1、以上结算内容无误，但第四条10000元是维修费，不应给张**；2、其中未扣减张**未完成工程、维修费用和别的施工队施工的合同内所含的工程量；3、我公司提供已付张**工程款341万元，可（有）依据可查；4、从201O年6月10日以后所发生的维修费及赔偿款未扣，我公司有依据；5、有争议部分走司法途径解决。十二分公司通过向原告张**支付和直接向陶**、陶**等人支付的方式共支付工程款2423510元。

一审法院认为

原审认为，关于原告的主体资格问题，虽二被告之间签订劳务分包合同及补充协议，被告德**司作为前述合同的一方当事人向原告出具了授权委托书，该委托书载明由原告对该工程自行组织施工，实行独立核算，自负盈亏，并承担由此工程产生的经济纠纷，且被告德**司认可原告系借用德**司资质承包涉案工程，因此，原告以实际施工人身份向二被告主张工程款并无不可，其具备主体资格。关于原告施工面积及商业部分的结算问题，虽2010年5月31日的结算单上注明不含商铺面积，但2011年3月7日原告出具的《国泰小区1#A1社B2#楼二次结构和粗装修结算单》及同年7月7日被告建设集团作出的《情况说明》和同年7月10日双方在第三方主持下进行的协商记录显示双方均同意建筑面积以结算单为准，且注明是指6月10日以前的结算单，有争议的为其他4项内容，不包含建筑面积问题。因此，原告与建设集团公司就该问题达成了一致意见，且双方对结算方式约定为据实结算，并非依照图纸数据结算。原告未提供有效证据证实其施工面积确为其主张的数额，经过多次核算，多次明确争议焦点后，现主张商业部分面积未进行结算亦不符合常理，因此，对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。关于1号楼A座二、三单元精装修顶棚部分的工程款，双方协议约定的虽是对内墙面粉刷，但根据常理对室内精装修应包含顶棚部分。被告建设集团公司主张的该部分工程属于粗装修内容，但原告在其他单元粗装修标准部分未施工该项内容，双方仍按照合同价格结算，且被告建设集团公司未提供有效证据证实该精装修顶棚部分款项应予扣除。对于该顶棚部分的面积，双方依据其持有的协议上手写的展开面积数额减去已结算数额，认为顶棚部分面积为8471.71平方米，被告建设集团公司持有的协议上不含上述手写内容，对此面积数额不予认可，认为顶棚面积为7137.88平方米，因原告并未提供有效证据证实顶棚面积为8471.71平方米，因此，应以被告建设集团公司认可的7137.88平方米为准，该部分款项为：7137.88平方米×4元每平方米u003d28551.52元。故对原告的该部分诉讼请求，本院予以支持。关于地泵租赁费的另外50％，因双方合同对该项费用的负担约定存在矛盾，恒**司出具的报告中认定双方各负担一半费用，原告并未就此提出异议，是对该处理方式的认可，且原告并未提供证据证实另外50％确应由被告建设集团公司负担，因此，对原告的该部分诉求，本院不予支持。关于243个零工的费用，被告建设集团公司对原告提交的证据上签名的人员不认可，原告未提交证据证明签字确认的人员为被告建设集团公司的有签字权限的人员，且在结算单中，双方对零工进行过确认，故对原告该部分主张，本院不予支持。关于被告建设集团公司已支付的工程款金额，被告建设集团公司主张已给付3417034元，其提交的相应证据包括27张德**司开具的发票，但发票并非直接付款凭证，未提交与其对应的全部资金流动的凭证，经本院询问，被告建设集团公司称账目上没有记载；且在被告建设集团公司与德**司的另案庭审中，被告建设集团公司自认付款金额为2277527元，原告认可付款金额为2423510元，大于被告建设集团公司自认的付款金额，故应以原告认可的金额为准。因此，应认定双方无争议的工程款3056145元，已支付2423510元，尚欠632635元，另，1号楼A座二、三单元精装修顶棚部分的工程款28551.52元，十二分公司应支付原告工程款661186.52元。关于工程款利息，双方于2011年12月8日签订结算单，此前双方就结算数额未达成一致，原告要求被告支付此前的利息，于法无据，不予支持。因十二分公司为被告建设集团公司的分支机构，不具备独立承担民事责任的能力，应由被告建设集团公司承担给付义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第五条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告石**有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告张**工程款661186.52元及利息（利息自2011年12月8日起至判决生效之日止按中**银行现定的同期流动资金贷款利率计付）；二、驳回原告张**对被告石**有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告张**对被告石家**有限公司的诉讼请求。本案受理费12917元，原告张**负担2505元，被告石家**团公司负担10412元。

上诉人诉称

石家**有限公司与张**均不服一审判决向本院提起上诉。石**团诉请二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：1、被上诉人张**不是本案的实际施工人。本案涉及劳务合同不是非法分包，石**团和德**司都有施工合同的主体资格。张**和德**司之间属于委托关系。实际施工人是指无效合同的承包人，是基于无效合同产生的。本案的劳务合同中工程是发包给德**司的，并非发包给张**的。2、关于1号楼2、3单元的顶棚面积的认定，2010年5月22日补充协议只约定了内墙粉刷，没有约定顶棚粉刷，顶棚粉刷不在合同约定范围内，且审计报告中耿俊恒的注明是后来手写添加的，不能当做证据使用。3、涉案工程款上诉人已经超额支付完毕，一审判决对上诉人付款金额的认定与事实不符。上诉人已经超额支付了360898元工程款。4、一审判决不应判决给付利息。张**在一审诉状中提出的利息诉求是自2010年12月26日至2011年12月27日的利息，没有提出2011年12月8日以后的利息诉求，法院不应对此审理并判决。

张**诉请二审法院撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人向其支付商业部分的工程款、地泵租赁费、零工费共计245174.675元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1、被上诉人应向上诉人支付商业部分的工程款210141.89元，其中1号楼A座商铺工程欠款为92995.76元。根据图纸本项施工面积是1537.12平米，单价是60.5元；1号楼B座商铺工程欠款为15867.24元。根据图纸本项施工面积是229.96平米，单价是69元；2号楼商铺工程欠款为101278.89元。根据图纸施工面积是1467.81平米，单价比照69元计算；2、被上诉人应向上诉人支付地泵租赁费10732.785元；3、被上诉人应向上诉人支付零工费用24300元。

被上诉人辩称

被上诉人德**司辩称：该工程的实际施工人是张**，我公司不知道施工的具体事宜，并不了解欠付工程款的情况，并未向我公司支付工程款，应维持原判。

本院查明

经审理查明的事实与一审查明无异。

本院认为

本院认为，虽然石**团与德**司签订了劳务分包合同及补充协议，但德**司作为前述合同的一方当事人向张**出具了授权委托书，该委托书载明由张**对该工程自行组织施工，实行独立核算，自负盈亏，并承担由此工程产生的经济纠纷。德**司认可张**系借用德**司资质承包涉案工程，且石**团都是向张**支付工程款项，因此可以认定涉案工程的实际施工人是张**，上诉人石**团关于张**不是实际施工人的主张本院不予支持。关于1号楼A座二、三单元精装修顶棚部分工程款的问题，双方协议约定的虽是对内墙面粉刷，但根据常理对室内精装修应包含顶棚部分，且事实上也对顶棚进行了粉刷。建设集团公司未提供有效证据证实该精装修顶棚部分款项应予扣除。一审认定粉刷顶棚的款项为：7137.88平米×4元每平米u003d28551.52元并无不妥。关于石**团公司已支付的工程款金额的问题，石**团主张已给付3417034元，其提交的相应证据包括27张德**司开具的发票，但发票并非直接付款凭证，未提交与其对应的全部资金流动的凭证。德**司称发票由其公司出具，发票和付款不一致，一般是先开发票再付款，只要提前把税金交了就可以。在石**团与德**司的另案庭审中，石**团自认付款金额为2277527元，张**认可付款金额为2423510元，此金额大于石**团自认的付款金额，本院予以确认。由此可知，双方无争议的工程款3056145元，已支付2423510元，尚欠632635元。再加上粉刷顶棚的工程款28551.52元，石**团应支付张**工程款661186.52元。石**团关于涉案工程款已经超额支付完毕的主张本院不予支持。关于支付工程款利息的问题，一审中张**主张了工程款的本金及利息，因双方于2011年12月8日签订结算单，其对利息支付的期限并不准确，但其未明确表示放弃结算之后的利息，一审判决石**团支付工程款的利息自2011年12月8日起至判决生效之日并无不妥。关于商业部分工程款的结算问题，2011年3月7日张**出具的《国泰小区1#A1社B2#楼二次结构和粗装修结算单》及同年7月7日石**团作出的《情况说明》和同年7月10日双方在第三方主持下进行的协商记录显示双方均同意建筑面积以结算单为准。因此，张**与石**团就该问题达成了一致意见，且双方对结算方式约定为据实结算，并非依照图纸数据结算。张**未提供有效证据证实其施工面积确为其主张的数额，对该项请求本院不予支持。关于地泵租赁费的问题，河北恒**限公司出具的报告中认定双方各负担一半费用，张**并未就此提出异议，且其并未提供证据证实另外50％即10732.785元确应由石**团负担，因此，对该项诉求本院不予支持。关于243个零工的费用的问题，石**团对张**提交的证据上签名的人员不认可，张**也未提交证据证明签字确认的人员为石**团的有签字权限的人员，且在结算单中，双方对零工进行过确认，故对该项主张本院不予支持。综上所述，原判决并无不妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12917元，由上诉人**有限公司负担10412元，由上诉人张**负担2505元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十日