田*与保定市**有限公司、河北中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人保定市**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省清苑县人民法院（2012）清民初字第895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人保定市**有限公司的委托代理人许**、被上诉人田*及其委托代理人兴英杰、原审被告河北中**限公司的委托代理人翟**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2006年8月28日中**司与中**司签订了鑫和奥林匹亚花园A-3楼建筑安装工程承包合同一份、鑫和奥林匹亚花园A-5楼建筑安装工程承包合同一份，中**司为甲方（发包方），中**司为乙方（承包方），中**司承包了鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程，双方在该二份合同中约定，甲方给付乙方的工程款按乙方承包工程总造价的93.5%支付，上述的乙方承包工程总造价是依据图纸及双方确认的工程变更资料，执行河北2003年相关定额，按工程类别叁类取费确定的价款。2006年11月21日中**司与中**司签订了鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同一份，该合同载明：中**司为发包人，中**司为承包人，工程名称：鑫和奥林匹亚花园三标段A-3、A-5高层住宅；工程内容：施工图纸内的土建、水暖电等工程，建筑面积27231㎡，剪力墙结构16-19层，工程承包范围：土建、水暖电等工程；开工日期：2006年9月1日；竣工日期：2008年8月31日；质量标准：合格；合同价款：24834672元；组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；合同订立时间：2006年11月21日；合同订立地点：保定市**有限公司；本合同双方约定双方签署盖章主管部门审核备案后生效；发包人：（公章）保定市**有限公司印章法定代表人赵*印章；承包人：（公章）河北中**限公司合同专用章印章法定代表人董**印章；建设行政主管部门审查意见：凡违背本合同文本之文件一律无效；审查登记第125号06年11月29日保定市建设局合同备案专用章印章。上述合同经建设行政主管部门保定市建设局审查登记备案。中**司承包了鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程后，中**司没有对该工程进行施工，田*组织人员对该工程进行了施工，除中**司直接分包的地板采暖、塑钢门窗、防火门等部分项目外，其余的土建、水、暖、电等工程项目均由田*施工，田*实际施工的建筑面积是27296㎡。A-3楼于2008年6月通过竣工验收。A-5楼于2008年8月通过竣工验收。中**司向中**司支付的材料款及工程款共计19012735.5元，中**司已将上述款项全部交给了田*。后因双方为工程款发生纠纷，2012年7月田*将中**司、中**司诉于本院，田*称，2006年11月27日中**司与中**司签订了鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程承包合同；田*作为实际施工人对上述工程进行了实际施工，除中**司直接分包的地板采暖、塑钢门窗、防火门等部分项目外，其余的土建、水、暖、电等工程项目均由田*施工，田*实际施工的建筑面积是27296㎡，上述工程已于2008年6月、2008年8月通过竣工验收；中**司、中**司以材料及现金给付工程款19012735.5元，上述工程合同价款24834672元，工程洽商增加变更的工程价款934964.66元，共计工程价款25769636.66元，核减在施工中中**司、中**司给付的工程款19012735.5元，核减中**司直接分包的工程款2831979.35元，至今中**司、中**司尚欠田*工程款3924921.81元，请求法院判令中**司、中**司给付田*工程款3924921元，中**司、中**司承担本案全部诉讼费用。中**司称，鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程中**司以内部承包的形式包给了鲍**，鲍**又将工程包给了田*，A-3楼于2008年6月验收合格，A-5楼于2008年8月验收合格，验收后中**司给付中**司工程款11152000元、材料款7860735.50元，共计19012735.5元，中**司全部给了田*，2010年2月5日中**司垫付给田*500000元，中**司不应该承担给付工程款的责任。中**司称，田*不是工程项目的实际施工人，不具备原告主体资格；田*所诉工程款的计价依据错误，不应依照2006年11月21日签订的合同计算工程价格，应以2006年8月28日签订的合同作为计价依据。庭审中，就中**司所称田*不是工程项目的实际施工人的主张，经田*质证，田*称，田*是鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程的实际施工人，2006年11月27日中**司与中**司签订了鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程承包合同，田*作为实际施工人于2006年7月23日进场对上述工程进行了实际施工，除中**司直接分包的地板、采暖、塑钢门窗、防火门等工程项目均有田*施工，田*实际施工的建筑面积是27296㎡，上述工程已于2008年6月、2008年8月通过竣工验收，施工中，中**司、中**司以材料及现金给付工程款19012735.5元。经中**司质证，中**司称，中**司将该工程包给了鲍**，鲍**又包给了田*，实际施工人是田*。庭审中，田*就要求中**司、中**司给付工程款3924921元的主张，田*称，工程价款的依据应该以备案的建设工程施工合同为依据，2006年11月27日经保定市建设工程招标办公室公开招投标，中**司与中**司签订了鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程承包合同，该合同已经建设行政主管部门审查登记备案，合同约定工程内容为鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5住宅楼的土建、水、暖、电等工程，建筑面积27231㎡，剪力墙结构16-19层，合同价款24834672元；田*作为实际施工人于2006年7月23日进场对上述工程进行了实际施工，除中**司直接分包的地板采暖、塑钢门窗、防火门等部分项目外，其余的土建、水、暖、电等工程项目均有田*施工，田*实际施工的建筑面积是27296㎡，上述工程已于2008年6月、2008年8月通过竣工验收；中**司用现金和材料给付的工程款是19012735.5元，中**司直接分包的工程价款为2831979.35元，A-3、A-5住宅楼的总价款为24834672元，工程商洽增加的价款是934964.66元，现在尚欠田*A-3、A-5住宅楼工程款3924921.81元。经中**司质证，中**司称，招标、施工、验收情况均属实。经中**司质证，中**司称，中**司向中**司支付的材料款加现金共计19012735.5元的事实属实，合同签署的时间是2006年11月21日而不是2006年11月27日，备案时间是2006年11月29日，对合同价款24834672元、合同建筑面积27231㎡、施工时间、验收时间、实际施工的建筑面积27296㎡没有异议，中**司对应付款数额有异议，中**司与中**司2006年8月28日签订的合同，是确认计算工程价款的依据，中**司应付的总工程款是11614150元，应当扣除中**司代缴的维修、文明施工费151092元、现金11152000元，实际应给付11599058元，总价11614150元不含材料费，截止到现在中**司应付中**司工程款311060元，2006年8月28日中**司和中**司签订的合同中约定，中**司给中**司工程价款按总造价的93.5%支付，总造价是依据图纸及双方确认的工程变更资料执行03定额工程类别三类取费。在举证期间内，中**司向本院提供了以下证据：1、鑫和奥林匹亚花园A-3楼建筑安装工程承包合同一份，该合同中载明：甲方（发包方）：保定市**有限公司，法定代表人：赵*，公司董事长；乙方（承包方）：河北中**限公司鲍**施工队；工程名称：鑫和奥林匹亚花园A-3号商住楼；工程地点：复兴中路与李**交叉口东北角；承包方式：包工包料；工程质量：合格；工程价款的确定：甲方给付乙方的工程款按乙方承包工程总造价的93.5%支付，上述的乙方承包工程总造价是依据图纸及双方确认的工程变更资料，执行河北2003年相关定额，按工程类别叁类取费确定的价款；甲方（公章）：保定市**有限公司印章，法定代表人（签章）赵*印章，06年8月28日；乙方（公章）：河北中**限公司合同专用章印章，法定代表人（签章）：董**印章，委托代表人（签章）：鲍**（指纹）06年8月28日。2、鑫和奥林匹亚花园A-5楼建筑安装工程承包合同一份，该合同中载明：甲方（发包方）：保定市**有限公司，法定代表人：赵*，公司董事长；乙方（承包方）：河北中**限公司鲍**施工队；工程名称：鑫和奥林匹亚花园A-5号商住楼；工程地点：复兴中路与李**交叉口东北角；承包方式：包工包料；工程质量：合格；工程价款的确定：甲方给付乙方的工程款按乙方承包工程总造价的93.5%支付，上述的乙方承包工程总造价是依据图纸及双方确认的工程变更资料，执行河北2003年相关定额，按工程类别叁类取费确定的价款；甲方（公章）：保定市**有限公司印章，法定代表人（签章）赵*印章，06年8月28日；乙方（公章）：河北中**限公司合同专用章印章，法定代表人（签章）：董**印章，委托代表人（签章）：鲍**（指纹）06年8月28日。经中**司对上述证据进行质证，中**司称，对真实性没有异议，对合同是否有效由法院来依法认定。经田*对上述证据进行质证，田*称，田*没见过上述合同，对其真实性不认可，合同是中**司与中**司私下签订的合同，在工程价款方面与备案合同发生了实质性冲突，已经超越了一般合同内容变更和其他条款的修改，田*认为这合同是中**司、中**司之间为了规避国家对建筑市场行政监管损害实际施工人的利益而签订的合同，这份合同不能作为计算施工价款的依据。诉讼中，根据田*的申请，法院从中**司调取了鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同一份，该合同载明：发包人：保定市**有限公司；承包人：河北中**限公司；工程名称：鑫和奥林匹亚花园三标段A-3、A-5高层住宅；工程内容：施工图纸内的土建、水暖电等工程，建筑面积27231㎡，剪力墙结构16-19层；工程承包范围：土建、水暖电等工程；开工日期：2006年9月1日；竣工日期：2008年8月31日；质量标准：合格；合同价款：24834672元；组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；合同订立时间：2006年11月21日；合同订立地点：保定市**有限公司；本合同双方约定双方签署盖章主管部门审核备案后生效；发包人：（公章）保定市**有限公司印章法定代表人赵*印章；承包人：（公章）河北中**限公司合同专用章印章法定代表人董**印章；建设行政主管部门审查意见：凡违背本合同文本之文件一律无效；审查登记第125号06年11月29日保定市建设局合同备案专用章印章。双方对上述证据进行了质证。中**司质证称，这个合同是假的，其签订的目的主要在于完善项目的手续，未通过公开的招标手续，开工时间是2006年7月，中**司进场，所谓的招标合同是2006年11月21日签订的，合同内容A-3编制的工程清单报价以A-5号楼为准采用的工程清单，而A-3、A-5在结构设计上完全不同，表明该合同的虚假性，在合同的履行过程中，不论是合同的价款支付、变更都是按照2006年8月28日的合同履行的，并未履行备案合同，所以原告提出的备案合同是虚假的，这个合同自始不存在，并不是合同双方的真实意思表示，也没有履行公开招投标的程序，违反法律的强制性规定，不能成为本案的计价依据。田*质证称，合同经过国家建设工程监管部门的备案，是一份有效合同，也是在A-3、A-5住宅楼工程里确定双方权利义务的唯一合同，这份合同经过了公开的招、投标手续，招标文件、中标通知书都在中**司。中**司质证称，合同不是虚假的，经过了招、投标，是一份有效合同。诉讼中，法院根据田*的申请，依法委托河北慧**限公司对鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5两栋住宅楼变更商洽及直接分包项目的工程造价进行了鉴定，河北慧**限公司出具了慧达建鉴字（2013）第01号司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：1、鑫和奥林匹亚花园A-3#、A-5-7#四栋住宅楼项目作为一个标段同时进行施工招标，报价方式只以A-5#楼为准采用工程量清单编制投标报价和施工方案，这样鉴定的第一项对A-5#楼直接分包的项目从投标报价的清单中取定鉴定价款为1393289.05元（详见附件明细）；A-3#楼直接分包的项目工程量按施工图纸计算，综合单价按A-5#楼投标清单报价中的综合单价取定鉴定价款为1113419.89元（详见附件明细）。2、对“鑫和奥林匹亚花园A-3#、A-5#两栋住宅楼”洽商变更部分我们按照《2003河北省建设工程计价依据》及费率标准计算，A-3#楼鉴定价款为227753.09元（详见附件明细），A-5#楼鉴定价款为207639.04元（详见附件明细）。双方对上述司法鉴定意见书进行了质证。田*质证称，鉴定书是客观公正的，对鉴定书认可，对最后鉴定的数额没有意见。中**司质证称，对鉴定书的真实性没有异议。中**司质证称，对鉴定书不予认可，在鉴定程序当中中**司不同意鉴定，中**司认为应该执行2006年8月28日和中**司签订的合同，鉴定书未包括通风、消防工程内容，是中**司直接分包出去的，工程款应是328740元，其中通风工程80000元，消防工程248740元，在鉴定书中没有计算在直接分包项目之内。就中**司所称鉴定书中未包括通风工程、消防工程的情节，中**司称，合同报价清单里有消防工程的内容，没有通风工程的内容，对消防工程款248740元予以认可；原田*称，合同里不包括通风内容，不应该在总工程款里核减，对消防工程款248740元予以认可。

一审法院认为

原审法院认为，本案中，中**司承包了中**司鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5住宅楼工程后，中**司没有对该工程进行施工，田*组织人员对除中**司直接分包的地板采暖、塑钢门窗、防火门等部分项目外的其他工程进行了施工，田*系自然人，没有从事建筑行业的资质，中**司的转包行为及田*的承包行为均系违法行为，其行为均属无效行为。虽然田*没有从事建筑行业的资质，但因其实际施工的建设工程经竣工验收合格，故对田*请求支付工程价款的主张，应予支持。田*组织人员对该工程进行了施工，中**司将中**司以材料及现金给付的工程款全部给付了田*，由此可见，田*系该工程的实际施工人，因该工程拖欠田*的工程款，田*作为该工程的实际施工人起诉二被告符合有关法律规定，故对中**司所称田*不是工程项目的实际施工人，不具备原告主体资格的主张，不予支持。对中**司所称，中**司与中**司签订鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同的时间是2006年11月21日而不是2006年11月27日，备案时间是2006年11月29日的情节，因田*及中**司均予以认可，故对中**司所称上述情节予以确认。对鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程分别于2008年6月、2008年8月通过竣工验收的情节，及中**司已经以材料及现金给付中**司工程款19012735.5元的情节，因双方对此均没有异议，故对上述情节予以确认。对中**司所称2006年11月21日签订的鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同是假合同的情节，因该合同于2006年11月29日经保定市建设局审查登记备案，系一在建设行政主管部门备案的合同，中**司称该合同是假合同缺乏足够的证据支持，故对中**司所称上述情节，不予采信，对中**司与中**司于2006年11月21日签订的鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同的真实性，予以确认。对中**司提供的鑫和奥林匹亚花园A-3楼建筑安装工程承包合同一份、鑫和奥林匹亚花园A-5楼建筑安装工程承包合同一份，因经合同的相对人中**司质证，中**司对其真实性予以认可，故对中**司提供的上述证据的真实性予以确认。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案中，中**司与中**司于2006年8月28日签订了鑫和奥林匹亚花园A-3楼建筑安装工程承包合同一份、鑫和奥林匹亚花园A-5楼建筑安装工程承包合同一份，上述合同未在建设行政主管部门备案，而中**司与中**司于2006年11月21日签订的鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同，是于2006年11月29日经建设行政主管部门保定市建设局审查登记备案的中标合同，鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5楼建筑安装工程承包合同与经过备案的的中标合同鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5住宅楼建设工程施工合同的实质内容是不一致的，根据最**法院的上述规定，很显然应当以2006年11月21日中**司与中**司签订的鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同作为结算工程价款的依据，故对中**司所称不应依照2006年11月21日签订的合同计算工程价格，应以2006年8月28日签订的合同作为计价依据的主张，不予支持。河北慧**限公司出具的慧达建鉴字（2013）第01号司法鉴定意见书，该鉴定符合相关法律规定，故对其真实性予以确认。对中**司所称，河北慧**限公司出具的慧达建鉴字（2013）第01号司法鉴定意见书中未包括通风、消防工程内容，这两项工程是中**司分包出去的，其中通风工程80000元，消防工程248740元的情节，因经田*及中**司质证，田*及中**司对通风工程不予认可，对消防工程款248740元予以认可，中**司未能向法院提供有关通风工程的相关证据，故对中**司所称在司法鉴定书中中**司直接分包部分未包括通风工程款80000元的情节，不予采信，对中**司所称在司法鉴定书中中**司直接分包部分未包括消防工程款248740元的情节，予以采信。该消防工程款248740元应从中**司应给付的总工程款中减除。*和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程，经备案的建设施工合同总价款为24834672元，河北慧**限公司出具了慧达建鉴字（2013）第01号司法鉴定意见书中载明：鑫和奥林匹亚花园A-3楼洽商变更部分价款为227753.09元，鑫和奥林匹亚花园A-5楼洽商变更部分价款为207639.04元，鑫和奥林匹亚花园A-3楼被告中**司直接分包的工程项目价款为1393289.05元，鑫和奥林匹亚花园A-5楼中**司直接分包的工程项目价款为1113419.89元，中**司已经以材料及现金给付的工程款共计19012735.5元，再减除消防工程款248740元，综合上述数据进行计算，中**司尚欠付鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程款应为：24834672元＋227753.09元＋207639.04元-1393289.05元-1113419.89元-19012735.05元-248740元u003d3501880.14元。因中**司已经将中**司以材料及现金所给付的工程款19012735.05元全部给付了田*，故中**司对该工程所欠付田*的工程款不应承担民事责任。中**司作为工程的发包方，应当在该工程欠付的工程款范围内承担民事责任，中**司至今欠付工程款3501880.14元，理应承担给付田*工程款3501880.14元的民事责任。田*要求二被告给付工程款3924921元的诉讼请求，超出了中**司欠付的工程款范围，其诉讼请求超出的部分工程款，缺乏足够的证据支持，应予以驳回。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十一条、第二十六条第二款的规定，判决如下：“一、被告保定市**有限公司给付原告田*工程款3501880.14元，于判决生效后十五日内给付。二、被告中凯建**限公司不承担民事责任。三、驳回原告田*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38199元由原告负担3384元、被告保定市**有限公司负担34815元，鉴定费45000元由被告保定市**有限公司负担。”

上诉人诉称

判后，上**铁公司不服，向本院提起上诉称：一、就涉案工程，自2006年7月1日，中**司即成立了项目部，任命鲍**为项目负责人，入场施工。2006年8月28日、8月30日中铁公司与中**司签订合同后，仍由鲍**负责施工、管理、技术指导。在施工过程中，无论是施工日志，还是工程洽商记录、工程洽商签证等均是鲍**代表中**司签字确认。工程质量竣工验收记录施工单位由中**司盖章，工程款由上**铁公司直接向中**司支付。以上证据表明，涉案工程的实际施工主体是中**司，鲍**是工程负责人。发包人中铁公司及承包人中**司均未与田*签订任何形式的协议，田*不是涉案工程施工合同的相对方。因此，被上诉人田*不是涉案工程项目的实际施工人，不具备原告主体资格。二、上**铁公司与中**司于2006年11月21日签订的《建设工程施工合同》因违法《招标投标法》强制性规定，属于无效合同，且非双方当事人真实意思表示，并未实际履行，不应成为裁判依据。上**铁公司与中**司均是按照双方2006年8月28日、8月30日签订的《建筑安装工程承包合同》及《建筑安装工程施工补充协议》的约定履行各自的义务。三、被上诉人田*以“实际施工人”的名义主张以“备案合同”中的中标价款作为结算依据的诉讼请求违反法律规定，依法不应支持。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回原告起诉，并由被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人田*答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，故意曲解法律，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案中双方当事人争议焦点为：一、被上诉人田*是否是争议工程的实际施工人，是否具备原告主体资格。二、双方当事人之间是否应以备案合同为结算依据。

关于被上诉人田*是否是争议工程的实际施工人，是否具备原告主体资格问题，被上**公司与上**铁公司就鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5住宅楼工程签订建设工程施工合同后，被上**公司并未实际施工，而由被上诉人田*组织人员对除中**司直接分包的地板采暖、塑钢门窗、防火门等部分项目外的其他工程进行了施工，被上**公司亦将上**铁公司以材料及现金给付的工程款全部给付了被上诉人田*，对以上事实被上**公司均认可，因此一审法院认定被上诉人田*系争议工程实际施工人，具有原告主体资格无不妥。上**铁公司主张被上**公司与被上诉人田*之间未签订书面合同，被上诉人田*不是实际施工人理据不足，本院不予支持。

关于双方当事人之间是否应以备案合同为结算依据问题。双方就本案争议工程的施工问题，分别于2006年8月28日和8月30日签订《建筑安装工程承包合同》、《建筑安装工程施工补充协议》，2006年11月21日签订《建设工程施工合同》。该两份合同关于建筑面积、工期、工程承包范围的约定基本一致，但两份合同关于合同价款数额的约定相差悬殊，且上述两份合同中2006年11月21日签订的《建设工程施工合同》进行了备案。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，原审法院鉴于上述两份合同关于合同价款数额的约定内容不一致，且数额相差悬殊，而认定该两份合同在合同的实质性内容方面约定不一致正确，判决双方以备案的中标合同作为结算本案工程价款的依据无不妥。中铁公司主张应以2006年8月28日和8月30日签订的《建筑安装工程承包合同》、《建筑安装工程施工补充协议》为双方结算工程价款依据的上诉理由，不符合相关法律规定，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38199元，由上诉人保定市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月三十日