原告（反诉被告）光大国际**总公司与被告（反诉原告）承德玉**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）光大国际**总公司与被告（反诉原告）承德玉**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，认为涉及400多名农民工，为便于与当地政府沟通、协调，于2012年1月4日作出（2012）承立初字第2号民事裁定，指定平泉县人民法院管辖审理。光大国际**总公司不服上诉至河北**民法院，河北**民法院于2012年4月25日作出（2012）冀立终字第41号民事裁定，撤销本院（2012）承立初字第2号民事裁定，指定本案由本院审理。在审理过程中，因需对涉案工程造价进行鉴定，本院司法技术辅助室委托廊坊利**有限公司对涉案已完工程造价进行了鉴定。因申请人光大国际**总公司未能缴纳鉴定费，鉴定机关不提供鉴定报告。后承德玉**有限公司缴纳了部分鉴定费后，鉴定机关将鉴定报告提交本院，光大国际**总公司认为鉴定结论存在问题并提出异议，廊坊利**有限公司又于2014年6月5日向本院提交了造价计算报告。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人吴**，被告（反诉原告）委托代理人张**、霍**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2011年4月5日，被告与原告就承建被告在承德市平泉县开发的“玉宇明珠广场小区B区5号-8号商住楼工程”签订《协议书》。后经招投标程序，原告于2010年4月16日获得了该项目的中标通知书。此后，原告依据中标通知书和招标投标法律规定，多次以口头或书面形式催促被告根据中标通知书和招标投标文件签订正式施工合同，但被告却以各种理由借口推脱，至今未与原告签订正式施工合同。2010年4月22日原告依约进行施工，在施工过程中，原告克服了因被告原因所发生的地质勘验错误、现场拆迁未完、不具备三通一平施工条件、建设图纸滞后、没有施工许可证及不付工程款等因素影响，精心组织施工，尽管被告未支付一分工程款，原告还是精心组织、垫资施工、到2010年11月中旬进行冬季施工前已完成进度为：5号住宅楼完成到三层，6号住宅楼完成部分基础工程，7号住宅楼完成到7层，8号住宅楼完成了6层。原告依约再次向被告及其委托的监理公司递交了工程进度款申请报告，但被告却置之不理，拒绝支付。2011年3月中旬，原告组织管理人员及数百名施工人员进行现场准备继续施工时，被告却单方撕毁协议书，强行占据施工现场，并于2011年3月被告向平泉县人民法院申请先予执行并起诉解除合同。由于被告违约终止合同，致使原告无法继续施工。被告的违约行为不仅给原告造成了巨大的经济损失，而且由于被告欠付工程款，造成各劳务队，材料商等纷纷起诉原告要求支付欠款和违约金，目前许多案件已经进行执行程序。原告根据已完形象进度计算已完工程造价32339860.6元，减去被告已付款746万元（746万元已付款组成为：诉讼期间，被告直接支付的人工费590万元及法院从被告担保金中扣划的工程款156万元），尚欠工程款24879860.60元，工程索赔款及被告违约撕毁合同给原告造成的损失约计人民币1500万元，上述被告总计欠付原告39879860.6元。鉴于被告无视《招标投标法》、《合同法》等法律规定，公然违约撕毁合同，不仅破坏了正常的建筑市场秩序，而且也给原告造成了巨大的经济损失并带来了严重的社会影响。故此，原告特提起民事诉讼，请求判令：一、被告支付原告平**明珠广场项目工程款24879860.6元。（最终以鉴定价格确定给付具体数额）。二、被告支付原告平**明珠广场工程索赔款及因被告撕毁合同给原告造成的各项损失小计1500万元。三、依法责令被告按中**银行同期贷款利率支付原告逾期付款利息直至款付清为止。四、被告承担本案诉讼费用。

原告（反诉被告）为证明自己的观点提供如下证据：1、2010年4月5日双方签订的协议书。证明约定由原告包工包料形式承建被告开发的工程，建筑面积约6万平米。2、中标通知书。证明原告中标被告的工程。3、光**司预算书。

原告开庭后提交的证据1、2011年8月3日承德市涉案物品价格鉴定中心作出的价格鉴定书一份，2、提交被告接收原告遗留钢材等财物时平**法院做出的现场笔录一份。证明当时原告被清场时，遗留到现场的钢材等财物，合计是3411500元，平**法院有笔录，平泉公证处有公证书，当时被告全面接收这批财物，对鉴定报告也认可，这笔费用应当计入被告给付原告工程款中。3、提交鉴定报告，承**基鉴字（2013）4号补充鉴定报告，承包范围以外临时用工194674.66元，这部分是因为原告进场时，被告拆迁平整土地尚未完成，由原告负责拆迁和平整土地，用去人工费经鉴定为194674.66元，这部分款项属于给被告的临时用工，被告应承担该部分费用。

被告（反诉原告）辩称，一、原告起诉我公司拖欠其玉宇明珠广场工程款24879860.60元没有事实依据。原告退出玉宇明珠广场工程时，原被告和监理公司到现场核对原告已完成工程量（并有签字），依据双方签订的协议和原告投标报价，原告完成工程造价为15773536.40元，并不是32339860.60元，减去我公司已付原告工程款12571337.35元和平**民法院在我公司保证金中扣划出的1200万元，存放在法院账户，我公司不欠原告工程款。二、原告不能按协议履行施工义务，我公司依法向法院申请解除协议，平**民法院已做出（2011）平民初字第345号民事判决书，足以证明原告诉讼理由不成立。我公司与原告于2010年4月5日签订玉宇明珠广场小区B区5#-8#商住工程《协议书》，因原告不履行《协议书》约定的义务，不能向我公司提交1000万元履约保函，致使双方无法签订正式施工合同，其责任在原告。原告进行工地后，在施工进行中组织机构不健全，项目经理和技术总工只见其名，不见其人，质检员、技术员、安全员、资料员等关键岗位人员无上岗证书，致使工地上出现质量无人管，进度无人抓、安全无人问、资料无人管的四无现象，工期严重滞后，至2010年底原告仅完成协议约定工程的20%。原告从签订协议投标成功至退出工地不实际投资。对工人工资拖欠，致使农民工上访上告，停工、罢工、给社会造成恶劣影响和不稳定，施工材料款全部打白条，供货商不供货造成停工待料，向法院起诉，原告在我公司尚未结算的工程款已被法院全部冻结，不足还债。2011年3月中旬原告阻止我公司开工建设，组织几十人驻进施工现场，上访、上告，而不是原告准备继续施工。由此可见，是被告不履行双方签订的协议，无视《招投标法》、《合同法》等法律规定，双方才在平**民法院的调解下核实工程量，我公司交付保证金，原告自动退出工地，双方等待司法机构做出工程决算后结算。给我公司造成巨大经济损失，请求驳回原告诉请。

被告辩称

被告为证明自己的观点提供证据同原告1、2号证据。

反诉原告诉称，2010年3月15日，我公司与被反诉人签订了玉宇明珠广场商住楼5#-8#建筑施工《协议书》。被反诉人进入工地后，组织机构不健全，项目经理和技术总工只见其名、不见其人，质检员、技术员、安检员、资料员等关键岗位人员无上岗证书，属临时拼凑，致使工地出现了质量无人管、进度无人抓、安全无人问、资料无人签的四无现象。在2010年10月到2011年初一段时间内，农民工和债权人甚至找不到跟谁要账，为此，农民工开始围我公司，而后围政府，去承德、北京上访。因被反诉人不能履行协议书约定，我公司向平泉县人民法院起诉与被反诉人解除合同，平泉县人民法院依法做出（2011）平民初字第345号民事判决书，解除了我公司与被反诉人于2010年3月签订的协议。由于被反诉人不履行协议，拖延工期一年，给我公司造成了投资损失，原材料涨价、人工费涨价的差价损失，被反诉人退出工地，新的施工队进入工地、新增加工程款、施工所用设备和周转材料的租赁费增加，拆迁户不能按期回迁我公司应承担的赔偿费，商业房不能按期交工，我公司对购房户的损失赔偿，以及为保稳定我公司所花出的接访费用，都是被反诉人违约给我公司造成的损失，总计1000万元，根据法律规定被反诉人应赔我公司的损失。

为证实自己的观点提供如下证据：1、协议书。证明双方达成建设玉宇明珠广场施工协议。2、中标通知书。证明被反诉人取得玉宇明珠广场第二标段工程。3、施工进度表。证明被反诉人做出施工进度表。4、监理公司报告。证明被反诉人施工进度缓慢，管理混乱。5、会议纪要。证明被反诉人施工严重滞后。6、监理会议纪要。证明被反诉人施工没有质检员。7、关于玉宇明珠广场5#-8#商住工程进度、质量和管理方面的函报。证明被反诉人工程进度、质量和管理不符合要求。8、黎**致建设局的信。证明被反诉人不支付工人劳务费。9、协助执行通知书8件。证明被反诉人施工费被冻结2000余万。10、5-8#工程进度证明。监理公司证明被告没有完成原定进度。11、5-8#施工监理档案（77页）。证明被反诉人不能履行合同的证明。12、建设局通知。证明2011年复工应遵守的规定。13、2010年5月2日通知。证明原告自行搅拌混凝土，否则我公司在结算时不认可。14、2010年9月18日通知。证明原告单方坚持使用商品砼差价自行承担。15、2010年11月30日回函。证明没有签正式的合同的责任、延误工期责任在原告。16、补充合同。证明原告主体结构全貌决算时每立方增加40元。17、2010年原告完成实际完成部分。证明原告退出工地所完成的工程量。18、结算汇总表。证明原告完成工程造价金额15773536.40元。19、预付原告工程款明细表。证明原告已支取工程款金额12816393.72元。20、农民工上访接访费。证明被反诉人不支付农民工工资造成的损失。21、施工合同2份。转包被反诉人未完工程的加价损失。22、原材料、人工费涨价文件。被反诉人不按期完工造成的损失的依据。23、证明、赔偿清单。证明对购房户、拆迁户不履行协议造成晚一年完工的损失。24、2011承民终字第1427号民事判决书。证明未签订合同的原因在光**司。被告后提交证据已付工程款26笔。

经审理查明，2010年4月5日，原告光大国际**总公司（以下简称光**司）与被告承德玉**有限公司（以下简称玉**司）就承建被告玉**司在承德市平泉县域开发的“玉宇明珠广场小区B区5号-8号商住楼工程”签订《协议书》，协议约定承包方式及方法“1、包工包料执行预算结算整体工程按一类取费。2、建筑施工材料参照工期期间的承德市工程造价信息进行调整。造价信息中没有价格的材料由甲乙双方认质认价。进行决算时材料价格按承德市工程造价信息价格进行结算。”。2010年4月9日，光**司作出《工程概（预）算书》其中预算价栏中钢筋20厘米以外每吨4987.00元，20厘米以内每吨5061.80元，10厘米以内每吨5010.00元。但市场价栏内钢筋价均填写为4050.00元。2010年4月13日原告光**司向被告玉**司发出投标函。被告玉**司于2010年4月16日向原告光**司发出中标通知书，原告光**司取得了该项目。在施工过程中，被告玉**司于2010年5月2日、2010年9月8日两次致函原告，要求原告实施现场搅拌混凝土如原告方坚持使用商品混凝土所产生的差价由原告负担。由于光**司管理混乱及资金严重不足，难以履行继续施工义务，双方协商未果诉至平泉县人民法院，平泉县人民法院判决解除了双方签订的《协议书》。光**司不服上诉至本院。本院经审理认为，双方就承建被告玉**司在承德市平泉县域开发的“玉宇明珠广场小区B区5号-8号商住楼工程”签订《协议书》是双方当事人真实意思表示，合法有效。但光**司应在中标通知规定的时间内与玉**司签订《建筑工程施工合同》，双方在未签订《建筑工程施工合同》的情况下，玉**司即允许光**司施工人员进入工地施工，说明双方均在履行中标前签订的协议义务。在实际施工中，光**司未按协议约定的时间完成规定的工程量。致使工期延误。由于光**司管理混乱及资金严重不足，难以履行继续施工义务，玉**司向其发函请求解除双方签订的协议，光**司收悉函件后，未向人民法院或仲裁机构申请确认解除协议的效力，双方签订的协议应予解除。由于光**司未按协议约定在入场前向玉**司缴纳1000万元人民币的履约保函，导致双方未签订《建筑工程施工合同》责任在光**司。工期延误，是由于光**司组织机构不健全，出现质量无人管，进度无人抓、安全无人问、资料无人签的四无现象，以及严重拖欠农民工工资等诸多因素造成责任亦在光**司，判决维持一审判决。由于光**司是在非正常情况下退场，工程亦未完工，故工程款未能及时结算，因双方对已完工程造价争议较大，本院司法技术辅助室委托廊坊利**有限公司对涉案已完工程造价进行了鉴定，结论为16019893.49元。原告光**司对该鉴定提出异议，认为该鉴定有误，其中钢材未按当时的市场价计算，光**司在施工过程中用的是商品混凝土。在鉴定过程中，鉴定机关按双方协议约定现场搅拌混凝土计价。钢材计价是按投标函中记载的市场价格计价，与当时的实际市场价相差1535034.07元，混凝混凝土与现场搅拌混凝土价格相差799220.97元。

本院查明

另查明，被告给付原告工程款及其他款项27笔。其中原告认可已付的工程款有2010年4月付光大建筑公司施工费30000元。2010年11月付施工费700000元。2010年12月9日、2012年12月13日预付工程款三笔分别为2000000元、663193元，504334.5元。2011年1月28日黎**支施工费1000000元。2011年4月2日付人工费1000000元。2011年1月30日付工资43200元。2011年1月29日付人工费1106054元。2011年1月13日付人工工资770390.4元。2011年7月法院执行工程款109000元。2011年8月18日承**院扣划工程款两笔2000000元和748849.28元。2011年9月7日法院执行款给江苏施工队927529元。2011年9月5日法院执行划给刘**等18人645034元。平**法院执行局关于光**公司涉案给付情况汇总表证明，执行局在玉**司个人提保账户扣划6124234元，附相关手续（1、平泉县人民法院（2011）平**320-324-6民事裁定书和（2011）平执定第320-324-8号民事裁定书，冻结任**、霍**、张**名下保证金14000000元；2、平泉县人民法院（2011）平民初字第315号、316号317号、318号、319号民事调解书，执行依据；3、平泉县人民法院（2011）平民初字第844号民事判决书徐**判决书；4、凌**公司、王**、徐**、穆**、陈**等与光**司执行款分配方案，该方案载明执行文书依据；5、文**司收款收据二张，2012年10月24日收款4386624元；2014年1月20日收款400000元；6、领取执行款收据一张，2012年6月27日陈**收到89400元、穆**收到208657元、王**收到157048元、徐**收到126630元；7、2013年6月9日王**收到67307元；8、2013年1月18日穆**收到68659元，执行完毕；9、2011年10月27日穆**收到48455元，执行完毕。以上执行款中，不含法院诉讼费、保全费、执行费。10、2012年6月16日承**院扣划500000元，银行划款单一张）。根据平**院执行局出具的证明。原告不认可其总数，认可总数为5224234元。总计17471818.18元。

原告不认可的工程款有2010年11月27日被告代交电费5000元。2010年12月8日被告代付民工被打药费8477元。2011年1月被告代付24日付工资4000元。2010年4月9日胡**、欧**借款50000元。2011年1月10日被告代付铲车司机工资88000元。2011年4月被告代付检测费34065元。2012年7月建设局代付工资342250元。2012年4月施工发票税金379267.54元。2011月6月被告代付环保收排污费150720元。欠交税款276825.54元（无发票）。光大施工期间租赁模板，退场后因工程质量要求不能及时拆除模板，自2011年4月12日-2011年6月30日租赁费用按80天计算，累积发生租赁费和拆模人工费合计161357.44元。

本院认为

经庭审质证本院认为，原告提交证据1、2011年8月3日承德市涉案物品价格鉴定中心作出的价格鉴定书一份，2、提交被告接收原告遗留钢材等财物时平**法院做出的现场笔录一份。证明当时原告被清场时，遗留到现场的钢材等财物，合计3411500元，有平**法院笔录、平**证处公证书，证明当时被告全面接收这批物品，这部分款项承**中院也已经从被告处划拨了274万元，故该费用应计入工程造价。3、提交鉴定报告，承**基鉴字（2013）4号补充鉴定报告，承包范围以外临时用工194674.66元，这部分是因为原告进场时，被告拆迁平整土地尚未完成，由原告负责拆迁和平整土地，用人工费经鉴定为194674.66元，这部分款项属于给被告的临时用工，亦应计入工程造价。该案工程总造价经鉴定为16019893.49元。鉴定机关在鉴定过程中，对涉案已完工程所使用的钢材计价未按当时的市场价，而是按投标函中记载的市场价计算，少算钢材款1535034.07元，该款应计入涉案工程造价中，综上涉案工程造价总计21161102.22元。

经庭审质证本院认为被告提交证据中，1、被告于2010年11月27日交电费5000元，2、2010年12月8日支付民工被打药费8477元，3、2011年1月24日付工人工资4000元，4、2011年1月10日付铲车司机工资88000元，以上款项有原告项目部盖章和卢**签字，本院予以采信。5、2011年4月检测费34065元，被告已实际支出，本院予以采信。6、2011年6月环保收排污费150720元，该款应由原告缴纳，被告代缴应从工程款中扣除。7、平**法院执行局关于光**公司涉案给付情况汇总表证明，执行局在玉**司个人提保账户扣划6124234元，（其中1、平泉县人民法院（2011）平**320-324-6民事裁定书和（2011）平**320-324-8号民事裁定书，冻结任**、霍**、张**名下保证金14000000元；2、平泉县人民法院（2011）平民初字第315号、316号317号、318号、319号民事调解书；3、平泉县人民法院（2011）平民初字第844号民事判决书徐**判决书；4、凌**公司、王**、徐**、穆**、陈**等与光**司执行款分配方案，该方案载明执行文书依据；5、文**司收款收据二张，2012.10.24收款4386624元；2014年1月20日收款400000元；6、领取执行款收据一张，2012年6月27日陈**收到89400元、穆**收到208657元、王**收到157048元、徐**收到126630元；7、2013年6月9日王**收到67307元，已执行完毕；8、2013年1.月18日穆**收到68659元，已执行完毕；9、2011年10月27日穆**收到48455元，已执行完毕。以上执行款中，不含法院诉讼费、保全费、执行费。10、2012年6月16日承**院扣划500000元，银行划款单一张。经审查本院扣划500000.00元系原告欠平**源采砂场款。）本院予以采信。8、光大施工期间租赁模板，退场后因工程质量要求不能及时拆除模板，自2011年4月12日-2011年6月30日租赁费用按80天计算，累积发生租赁费和拆模人工费合计161357.44元。此款已实际支付。有原告实际施工人黎**给被告的通知和监理公司证明以及黎**的工长欧**收款收据，本院予以采信。以上总计5914496.00元应计入已付工程款中。2012年7月建设局代付工资342250元，因被告无法提供证据原件，本院不予支持。2010年4月9日胡**、欧**借款50000元，无原告签字、盖章本院不予采信。2012年4月施工发票税金379267.54元，本院不予以采信。欠交税款276825.54元，无发票本院不予认可，以上不能计入已付工程款总计1548343.08元。综上确认已付工程款18662080.18元。

本院认为，原告光**司在承建被告玉**司在承德市平泉县域开发的“玉宇明珠广场小区B区5号-8号商住楼工程”过程中，未按协议约定的时间完成规定的工程量，致使工期延误。由于光**司组织机构不健全，出现质量无人管，进度无人抓、安全无人问、资料无人签的四无现象，以及严重拖欠农民工工资等诸多因素，造成难以履行继续施工义务，经法院生效判决已解除了双方签订的《协议书》。由于光**司未按协议约定在入场前向玉**司缴纳1000万元人民币的履约保函，导致双方未签订《建筑工程施工合同》责任在光**司，该事实已经生效判决确认。原告在施工过程中，使用的是商品混凝土，被告玉**司于2010年5月2日、2010年9月8日两次致函原告，要求原告实施现场搅拌混凝土如原告方坚持使用商品混凝土所产生的差价由原告负担鉴定机构按现场搅拌混凝土计价并无不当。鉴定机关在鉴定过程中，按投标函中记载的市场价计算所使用的钢材计价不当，应以当时协议约定的实际市场价计价。原告被清场时遗留在现场的钢材等财物，合计3411500元，原告进场时，拆迁和平整土地，属承包范围以外临时用工计194674.66元，该两笔费用总计3606174.66元，应计入涉案工程造价中。被告提出的反诉请求证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十二条及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定判决如下：

裁判结果

一、被告承德玉**有限公司给付原告光大国际建设工程总公司工程款2499022.04元及延迟付款的利息损失（自2011年9月20日起按中**银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）。

二、驳回原告其他诉讼请求。

三、驳回被告反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费250730.00元、鉴定费120000.00元由原告负担320730.00元，由被告负担30000.00元。反诉费40900.00元被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北**民法院。上诉时应缴纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北**民法院在河北银**高新支行的×××账号，上诉期满七日内未缴纳上诉费，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年十月八日