郭**与故城弘**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郭**因与被上诉人故城弘强房地**限公司（以下简称：弘强房**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2012）故民二初字第856号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭**及委托代理人史**、被上诉人弘强房**公司委托代理人刘**、王**到庭参加诉讼。二审诉讼过程中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告郭**起诉称：2011年4月下旬，被告弘强房地产公司在未经招、投标程序也未向我方提交施工图纸及工程量清单的情况下，口头承诺据实结算工程款，不会让原告吃亏，并要求原告尽快进场施工。到2011年5月25日，双方才签订了C6、C7号楼楼《补充条款》，强行以670元／平方米远远低于成本的价格，将丽景名城小区C6、C7号楼楼发包给原告。施工中被告又采取部分材料自行采购、擅自变更工程内容、部分工程分包的方式，严重影响着原告的合理施工组织，造成直接损失达143735元。工程竣工后，涉案工程实际结算价格9305755元（原设计内容加变更调整），被告已实际支付工程款4889210.93元，尚欠工程款4416544.07元。同时造成原告利息损失201004.31元（至起诉之日）。在施工过程中，原告多次向被告提出涉案工程款重大异议，要求按进场前的承诺结算，但被告均予以推诿，竣工后对原告造成的各项损失也经多次交涉未果。为保护原告的合法权益，通过合法途径挽回因远远低于成本价的无效合同造成的巨大经济损失，特提起诉讼，请依法支持。

一审被告弘强房地产公司辩称：1、郭**作为本案的原告主体不适格；2、原告不是案涉工程的独立施工人；3、原告的诉称及请求没有事实及法律依据；4、原告要求我公司支付工程款及利息没有事实及法律依据。综上，关高无权以个人名义起诉我公司，要求驳回原告的起诉。

一审原告郭**提交证据如下：

证据一、2011年5月25日补充协议，证明涉案工程的合同主体是原告与弘强房**公司，本协议虽为补充协议，实为独立合同；

证据二、C6、C7号楼楼工程竣工结算书，证明该工程的实际成本价格；

证据三、工程款结算汇总及支款证明，证实双方已经结算工程款的金额；

证据四、施工记录，证实原告在被告未招标前进场施工；

证据五、C6、C7号楼楼地基验槽、质量验收记录，证明目的同证据四；

证据六、C6、C7号楼楼检测费交款发票，证实是由原告交纳的检测费而非人防，证据四、五、六证实原告是补充条款实际履行人；

证据七、被告造成窝工的相关证据，证实因被告提供材料和工程变更，造成工期延长，形成的窝工损失；

证据八、被告欠付工程款利息损失计算依据，证实原告在交付工程后，被告迟迟不予结算，造成工程款的拖延，造成的损失理应由被告以补偿；

证据九、工程使用商品混凝土造成造价增加的相关证据，证实涉案工程混凝土部分全部采用商混这种施工方案，比现场揽拌方式会造成原告费用多支出29余万元；

证据十、重大工程（部分）变更的相关证据，证实本工程存在重大变更，被告主张的固定总价就是结算总价不能成立。证据九、证据十证明原告施工的工程如果按固定总价结算，不足以弥补原告费用的支出，协议是无效合同，差额部分是被告方的不当得利，被告应据实结算。；

原告申请证人李*、贾*到庭作证。

证人李*到庭证实：本工程是2011年4月28日进入工地，施工的C6、C7号工程，土建完工大约是11月底，在施工过程中外墙全部改为贴砖，因此工期及费用相应增加了不少。

证人贾*到庭证实：丽景C6、C7号楼原定的是2011年底交工，后来是2012年6月份交工，原来主体完了后，因为当时的线是甲方提供，当时防盗门没安，不让穿线，所以导致工期延误。

原告庭审中述称：原告于2011年5月25日与弘**司签订协议书，协议是在弘**司未提供施工图纸、工程量清单、招标条件、结算办法等必要资料的前提下签订的，原告在2011年4月进场施工、5月30日完成地基工程、2012年6月该工程竣工验收，工程完成后，原告提交的竣工结算金额为9305755元，双方已结算工程款是C6、C7号楼共结4889210.93元，尚欠4416544.07元。C6号楼的建筑面积为4125.86平方米，结算总造价4166325.58元，单平方米造价1009.81元。C7号楼的建筑面积5129平方米，结算总造价5139429.42元，单平方米造价1002.03元。我方主张的建筑面积是按照实际完成的工程，按国家的技术规则计算的。

被告对原告陈述的事实不认可。我公司是在2011年5月份与衡水人防建筑工程**公司（以下简称：人防公司）签订的补充条款，且把相应的图纸、工程量已经提交给人防公司，人防公司当时参与竞标，人防公司把资料给原告，原告是受人防公司委托来具体与弘强公司签订涉案的补充条款，他是职务行为，而非个人行为，本案的C6、C7号楼是在2012年6月22日办理的竣工验收手续，本案原告起诉是2012年5月6日，在原告起诉时工程还没有最后竣工、验收，且人防公司从未向我公司提供过结算的手续，原告也未提交过，原告也没资格与我公司办理结算，原告只是C6、C7号楼的具体负责人，是在人防指派下的职务行为，而非个人行为，C6、C7号楼的验收报告显示施工单位为人防公司。就工程量的计算应该按照双方约定的计算规则即阳台算半面积，飘窗外保温不计算面积，除建筑面积增减外，其他变更所发生的费用不计入结算，同时约定，工程款的结算时间为工程竣工验收后90-105天，C6、C7号楼的总支付工程款为4938203.27元，我公司与原告直接按的差额是C6号楼基础的变更13687元的费用，我方已支付。关于面积，我们认为应以竣工验收报告面积作为基础，但竣工报告上的面积不是最后结算面积，双方最后结算面积应参照竣工验收面积及补充条款约定的面积计算规则，因有部分不计算在内，C6号楼结算面积为：4114.1平方米。C7号楼结算面积为：5073.44平方米。被告认可结算单价为每平方米为670元。尚欠C6号楼未结算价款551295元，C7号楼未结算价款679844.8元，以上合计价款为1231139.8元。

被告弘*公司提交证据如下：

证据一、弘**司营业执照；

证据二、中标通知书；

证据三、2011-06-04号施工合同；

证据四、人防公司告知函；

证据五、C6、C7号楼补充条款；

证据六、人防公司证明；

证据七、监理公司合同及证明1；

证据八、C6、C7号楼施工图纸；

证据九、付款凭证；

证据十、财务往来凭证；

证据十一、工程款发票；

证据十二、墙砖领用条；

证据十三、监理日志；

证据十四、人防公司证明2；

证据十五、C6、C7号楼竣工验收报告；

证据十六、案外人补充条款两份；

证据十七、企业法人营业执照、安全生产许可证、河北省建设工程投标企业信用手册、中华**国组织机构代码证、衡水市**限责任公司企业变更信息；

证据十八、A5、A6、的、A10、A11、A12号楼的补充条款。

一审法院查明

一审法院查明：2011年5月25日原告郭**与被**公司签订C6、C7号楼补充条款，该条款约定了：1、工期：2011年5月25日开工至2011年10月31日竣工。乙方未按期竣工，误期一天罚500元。正负零以下6月15日完成，1-2层2011年6月30日完成，3-4层2011年7月15日完成，顶层及屋面2011年7月31日完成，装饰及安装2011年10月31日完成；2、质量要求：合格（按国家验收标准）；3、安全问题：乙方在施工过程中采取必要的安全措施，如出现人身伤亡或其他事故，一切责任及费用由乙方自行承担，与甲方无关；4、承包方式及内容：本工程采用一次性包死的方式对外承包。一次性包死价格为670元每平方米。包括（土建，水，电暖）等，除注明外全部内容；5、工程内容：土建，除（门窗，楼梯栏杆，扶手，格栅，居室地砖，客厅地砖，前阳台地砖，居室，客厅，阳台的内墙仿瓷，外墙涂料）不做，其他储间、车库，楼梯间仿瓷，外墙面砖全做。材料：卫生间，厨房地砖为300＊300，墙面为300＊450修边全瓷高档砖，单价不低于（地砖为3元，墙砖5元一块），外墙保温改为MPC。钢材，邯特，济钢，莱钢，三级钢山东西王，山水牌水泥，所有砼使商砼浇筑等条款；7、楼梯花岗岩板，甲方进货，乙方施工；13、工程进度款的拨付：施工期间按完成验收合格产品，按总工程量的80%分段拨付。其中正负零以下完验收合格后付15%，二层完付10%，4层完成验收合格后拨款10%，主体及屋面完成后付15%。装修：外墙及厨房，卫生间全部完成可预支10%整体竣工验收后拨工程总造价的20%。（甲方代扣质保修金，税金，管理费）；14、结算及结算款：工程竣工验收合格90-105日，按计算规则，实际建筑面积计面积算面积（阳台算半面积，飘窗，外保温不计面积）。工程变更：除建筑面积增减外，其它变更所发生的费用不计入结算，其余金额在10日内全部拨付，质保金按国家规定支付。由承包单位造成的结算延期，发包方不承担责任。等其它条款双方进行了约定。为符合建筑施工法律规定，原告郭**借用人防公司资质于2011年6月20日与被告签订建设工程施工合同。在施工过程中，原告郭**先后分15次在被告处共领取18笔工程款（总计4924516.4元）和C6号楼基础变更增加工费13687元，合计4938203.4元。原告建筑完成后，于2012年6月22日经验收合格。2012年5月6日，原告以被告隐瞒工程量等重大因素，造成实际工程差价款为由，诉至法院，要求被告支付工程款及利息和损失，并由被告承担全部诉讼费用。

一审法院认为

一审法院认为：2011年5月25日原告郭**与被**公司签订C6、C7号楼补充条款，该补充条款在中标通知书和中标后签订的建设工程施工合同之前，原告郭**为为自然人无建筑施工资质，人防公司明确表示仅为原告郭**担名出资质并收取管理费，对于承揽工程、造价等均不负责，实行独立核算。由此可表明原告郭**是借用人防公司建筑资质，原告与被告签订协议是独立的合同，原告作为实际施工人即具有独立诉权。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的该合同无效。该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，原告郭**实际履行对C6、C7号楼的建筑施工合同，并经验收合格，故原告要求被**公司支付工程款的要求予以支持。根据验收报告所记录C6号楼建筑面积为4131.59平方米，C7号楼建筑面积5142.53平方米，双方签订的C6、C7号楼补充条款中约定的价格为670元每平方米，对于原告提出实际造价为C6号楼单平方米1009.81元，C7号楼单平方米1002.03元的诉求不予支持，因在签订合同时原告属于完全民事行为能力人，对其行为负有民事责任，670元每平方米的价格是双方共同商定的，应据实结算，故总工程款为（4131.59＋5142.53）平方米X670元每平方米u003d6213660.4元，在施工过程中原告已支取工程款4924516.4元，被告尚欠1289144元。双方约定结算时间为工程验收合格90一105天，C6、C7号楼在2012年6月22日竣工验收合格，根据约定最晚也应在工程验收合格后第105天也就是2012年10月5日结算完毕，但至今没有结算，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。该解释第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。原告郭**请求被告弘强房地产公司支付尚欠工程款逾期利息，应予支持。原告要求被告支付因其购料不及时造成的各项损失，证据不足，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：被告故城弘**有限公司于判决生效后十日内支付原告郭**工程款1289144元及逾期利息（自2012年10月6日至判决确定给付之日按中**银行发布的同期同类贷款利率计息）。案件受理费44890.5元，由原告郭**承担26934元，由被告故城县**有限公司承担17956.5元。

一审法院判决后，原告郭**不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人弘强房地产公司支付工程款4416544.07元、利息损失201004.31元、窝工损失143735元；二审案件受理费用由被上诉人负担。事实与理由：第一、一审判决认定以每平方米670元结算工程款没有任何事实和法律依据。1、一审既然认定双方所签C6、C7号楼补充条款为无效合同，必然导致双方“一次性包死价为670元每平方米”的约定无效，故应据实结算工程款，一审以每平米670元计算显属错误；2、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定不适用于本案。该条规定中的“承包人”包括但不限于实际施工人。根据该条规定，只有承包人才有权“请求参照”，发包人即被上诉人不具有此项权利。本案上诉人作为承包人并未“请求参照”，被上诉人无权主张；3、一审以约定的工程价款进行结算，显失公平。本案双方当事人所约定的工程款远远低于工程实际价格，违反了民法的基本原则，显失公平，以每平米670元支付工程款，造成被上诉人不当得利，而上诉人则损失惨重。依照《民法通则》第九十二条的规定，被上诉人应当按照工程实际价值据实结算。第二、一审判决不予支持被上诉人因工程变更及购料不及时而给上诉人造成的各项损失，没有事实和法律依据。1、上诉人一审提交了充分证据证实工程的变更及产生的费用，因补充条款无效，其中第十三条的约定同样无效，因此，被上诉人应按工程变更据实结算工程款；2、关于窝工损失。一审中，上诉人提交的证据充分证明被上诉人因购料不及时给上诉人造成增加施工租赁设备费用及人工工资，其损失应由被上诉人承担；3、因被上诉人擅自变更造成该工程交付的迟延，直接影响到上诉人结算工程款的利息损失应予赔偿。

被上诉人辩称

弘**产公司庭审时辩称：上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人上诉，维持一审判决。

一审诉讼期间，双方当事人所举证据均经庭审质证，并已随卷移送本院。二审期间，双方未提交新的证据。一审法院对一审原告提交的证据一、二、三、四、五、六、八、九、十、证人李*、贾*出庭证言及被告提交证据的认证意见，本院认可。

本院查明

本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。

本院认为

本院认为：本案双方当事人争执的焦点，主要是涉案C6、C7号楼应按何标准结算工程款问题。根据本案查明的事实，弘**产公司将其开发的故城县丽景名城二期项目部分楼房建设工程承包给人防建筑公司施工，之前，郭**与弘**产公司签订了该两栋楼的施工补充条款，依据《中华人民共和国建筑法》以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，没有资质的实际施工人以借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同应为无效合同。据此，一审认定双方合同无效是正确的，本院予以确认。双方补充条款中约定了工程内容及每平方米670元工程费的包死价格，该价格应是当事人双方在充分考虑了市场的各种因素以及该小区前已完成工程价格等综合衡平后确定的，如果约定的过高，郭**作为承包人可能与弘**产公司达不成施工协议，约定的过低，承包方从成本角度出发，不会承揽该工程。涉案工程施工完成后经有关部门验收为合格工程，依据上述司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程验收合格应不影响合同约定的工程结算标准，本着权利义务相一致的原则，无论承包人还是发包人均有权请求参照合同约定结算工程价款。上诉人认为该条款不适用本案与法无据，不能支持。诉讼中，上诉人要求以自己完成的涉案两栋楼的工程造价标准结算工程款，亦缺乏事实和法律依据，上诉人请求对该建设工程造价进行司法鉴定，不符合上述司法解释的相关规定，本院均不能照准。关于上诉人所提被上诉人因擅自变更和自行采购材料给其造成的窝工损失143735元。经查，在双方施工合同实际履行过程中，原约定2011年11月15日竣工，由于被上诉人变更外墙做法、材料供应不及时等原因，造成上诉人租赁建筑设备、脚手架等期限延长、管理人员费用增加等，因此，对该损失被上诉人应予支付，一审对此未予支持欠当。关于利息问题，上诉人郭**主张工程款应按月息1.5%计付利息，但上诉人方未能提交双方当事人就此利率达成合意的证据，故对此主张不予支持。综合考虑被上诉人弘**产公司长期拖欠上诉人方工程款及上诉人方的借贷、融资成本，仅按中**银行同期贷款基准利率计付利息，显然不能弥补因逾期付款而给上诉人方造成的损失，故应参照自然人从金融机构获得贷款的实际利率及罚息标准，将逾期付款的利率调整为人民银行同期贷款基准利率的两倍为宜。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，除上诉人窝工损失未予支持及利率标准不妥外，其他部分判决结果无有不当，应予维持。上诉人郭**的其他部分上诉理据不足，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更河北省故城县人民法院（2012）故民二初字第856号民事判决为：被告故城弘**有限公司于判决生效后十日内支付原告郭**工程款1289144元及逾期利息（自2012年10月6日至判决确定给付之日按中**银行发布的同期同类贷款利率的两倍计息）；并赔偿郭**损失143735元（判决生效后十日内履行完毕）；

二、驳回郭**其他上诉请求。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费34575元，上诉人郭**负担20745元，故城弘**有限公司负担13830元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十五日