王**与故城弘**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因与被上诉人故城弘强房地**限公司（以下简称：弘强房**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2012）故民二初字第854号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王**及委托代理人史**、潘*、被上诉人弘强房**公司委托代理人刘**、王**到庭参加诉讼。二审诉讼过程中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王**在一审起诉称：2010年10月30日，被告与原*签订名为《15#、16#补充条款》实为《丽景名城小区住宅楼建设工程合同》书一份，将丽景名城小区的15#、16#楼发包给原*，因未经投标程序，被告在发包时也未向原*提交工程量清单以及施工图纸，只是口头保证不会让原*吃亏，原*由于轻信被告的承诺但签订了一次性以每平方米630元单价包死的协议。然而随着工程的日益推进，原*的亏损日益加重，这不仅仅是被告变更的原因，而且是被告从开始便对原*隐瞒了工程量等重大因素的事实情况，原*经成本归集核算，被告应向原*返还工程款2093584.29元，后又追加诉讼请求：1、确认双方于2010年10月中旬签订的《补充协议》、2010年11月6日签订的《建设工程施工合同》无效。2、判令被告向原*返还工程款3249795.34元及其利息389975.44元（工程完工之日至起诉之日），之后的利息计算至欠付工程款执行完毕之日。3、判令被告支付因其购料不及时给原*造成的各项损失124200元。4、由被告承担全部诉讼费用。

弘**产公司在一审答辩称：1、被答辩人作为本案原某主体不适格；2、答辩人不是被答辩人所起诉的被告；3、被答辩人主张与事实不符；4、被答辩人要求答辩人支付工程差价款2093584.29元，没有任何事实及法律依据。综上，原某无权以个人名义起诉被告，原某主体不适格，且其诉称及请求没有任何事实及法律依据，请驳回原某的起诉。

王**在庭审时陈述称：2010年8月下旬，被告弘*公司在未向原*提供任何施工图纸、招标文件、报价条件、编制预算的时间的情况下，口头承诺原*承包丽景名城的15、16号商住楼，并称该两栋楼的结构、做法同10号楼，并告知10号楼的承包价为630元每平方米，当时原*提出价格太低，且没有给出资料与时间来计算工程的价格，弘*公司的王**口头承诺说先这样签，最后据实结算，不会让你们吃亏，双方于2010年8月底，签订了补充协议，随之2010年9月1日，原*组织有关人员及机械进场，基础放线时，被告弘*公司仍未提供施工图纸，由其工地代表王**和监理公司的张*，按桩位图指导放线，基础完工后，也只是由王**和原*技术负责人王*签字认可。2010年11月6日，被告弘*与人防公司进行虚假招标，并签订施工合同，随之人防公司借公章和资质给弘*公司，为其提供验收、转款、协助义务。而由弘*公司在给付原*的工程款中扣除管理费1%，作为其借用人防资质的费用。工程竣工后，原*根据实施施工图纸、河北省适用的计价标准和合理的人工费，计算本工程的实际工程成本为15号楼3118825.11元，建筑面积为3168.7平方米，单方造价为984.26元每平方米。16号楼工程总成本为2668746.86元，建筑面积2694.79平方米，单方造价为990.34元每平方米。高出原被告双方约定的单价15号楼为36％、16号楼为36.36％。双方支付工程款2537776.63元，应返还工程款3249795.34元。在施工中，因被告擅自改变外墙设计，并由其采购面砖，拖延工期达2个月之久，给原*造成窝工和设备租赁费共计124200元。因被告迟迟不能办理验收手续，致使原*工程款不能得到及时返还，形成利息损失389975.44元。

为支持其主张提交以下证据：

证据一、15#、16#楼工程施工（补充）协议；证据二、15、16#楼工程竣工结算书；证据三、被告直接支付工程款有关凭证；证据四、被告支付工程款证明；证据五、被告收取原*检测费收条；证据六、15#楼工程报审表；证据七、2011年10月15日16#楼报验单及其验收记录；证据八、16#工程报审表；证据九、2011年10月15日16#报验单及其验收记录；证据十、2011年7月外墙抹灰报验单；证据十一、被告给原*造成窝工损失的有关证据；证据十二、被告延迟支付竣工结算款利息损失计算依据；证据十三、A10#与A15#结构对比（施工图）；证据十四、工程部分重大变更（外飘窗、外墙装修变更）。

王**申请法院调取的证据：2012年6月19日，人**司董事长郭**证词一份，内容为：王**是人**司下边的项目部负责人，项目是他直接和弘**司谈的，我们是光从质量、安全这一块管理，揽活、造价等我们不管，都是独立核算，各地都是这么个操作体制，独立承包，我们公司只收取管理费。弘强结算有时往我们账户上结算，也有时往他们个人的户上打款，这个项目没收取管理费，只是担个名、出个资质。这个关系是弘**司找来的。

王**申请证人王*到庭作证证言：我们是在2010年9月初进厂，当时施工人员和机械都同时进厂，进厂后就开始施工，16号楼放线时没图纸，甲方王**、张*给我一个坐标，按这个坐标放线，剔桩头时发现槽比较深，当时给的是10号楼图纸，10号与16号不一样。整个丽景名城的工程没有人防公司的人员参与，所以报验单都是人防公司的专用单，因为资料都是我做的，扣章时我得亲自到弘**司盖人防公司的章，因为人防的章由弘**司拿着。15、16号楼基础变更，在图纸到我们手里后，具体的构造柱、地梁、施工时，弘**司王**要求变更，在原图上就变了。我付出的是建筑面积，他们补贴的是立体面积。瓷砖这一块是甲方供料，因为甲方原因，我们一直等了大约二个月。

弘**产公司陈述：我方提交十八组证据。证据十七中可以证明，涉案工程15、16号楼的竣工验收时间是2012年5月8日，而原某起诉时间为2012年5月15日。补充条款中约定的结算时间是竣工验收合格90天结算。本案原某起诉时间在先，阻断了被告工程款的结算程序。被告只有等待判决结果确定后，才能向人防公司就15、16号楼付款。因此逾期付款是原某造成，我们不应承担任何利息。

为支持其主张提交以下证据：

证据一、弘**司营业执照；证据二、中标通知书；证据三、2010-11-01号施工合同；证据四、15#、A16#楼施工合同；证据五、人防公司告知函；证据六、15#、16#楼补充条款；证据七、人防公司证明；证据八、监理公司合同及证明1；证据九、15#、16#楼施工图纸；证据十、检测费交款收据；证据十一、付款凭证；证据十二、财务往来凭证；证据十三、工程款发票；证据十四、监理日志；证据十五、墙砖领用条；证据十六、人防公司证明2；证据十七、15#、16#楼竣工验收报告；证据十八、案外人补充条款两份；证据十九、提交丁**出具的保证书一份；证据二十、企业法人营业执照、安全生产许可证、河北省建设工程投标企业信用手册、中华**国组织机构代码证、衡水市**限责任公司企业变更信息；证据二十一、当庭提交A5、A6、A9、A10、All、A12号楼的补充条款。

一审法院对证据的认证意见：原某提交的证据一、证据三、证据四、证据十四，以上证据符合证据的客观性、关联性、合法性，应予采信。原某提交的证据二、证据五、证据六、证据七、证据八、证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十三、是原某单方作出，又无其他证据佐证，不予采信。被告提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六、证据九、证据十一、证据十二、证据十七、证据二十，符合证据的客观性、关联性、合法性，本院予以认定。衡水人**限公司董事长郭**，该证据有被告提交的证据十七相佐证，且根据原、被告签订协议的前后过程，能够证明证言的客观性、真实性，应予采信。庭审中原某申请证人王*到庭作证，证人与原某有直接利害关系，但其证言内容在原、被告提交的有关证据佐证下，应予部分采信。

一审法院查明

一审法院审理查明：2010年10月31日原某王**与被**公司签订15#、16#楼补充条款，该条款约定：1、工期：2010年10月31日开工至2011年7月31日竣工。乙方未按期竣工，误期一天罚500元如因甲方原因造成误期，乙方不负任何责任）土0.00以下11月30日完成，1-4层2011年4月20日完成，顶层及屋面2011年5月5日完成，装饰及安装2011年7月31日完成。2、质量要求：合格（按国家验收标准）。3、安全问题：乙方在施工过程中采取必要的安全措施，如出现人身伤亡或其他事故，一切责任及费用由乙方自行承担，与甲方无关。4、承包方式及内容：本工程采用一次性包死的方式对外承包。一次性包死价格为630元／㎡。包括（土建，水，电暖）及增加的顶层砼现浇板。5、工程内容：土建（除门窗，楼梯栏杆，扶手，格栅，居室地砖，客厅地砖，前阳台地砖，内墙仿瓷，外墙涂料，坡屋顶保温，不做）等条款。13、结算及结算款：工程竣工验收合格90日，按计算规则，实际建筑面积计面积算面积（阳台算半面积）。工程变更：除建筑面积增减外，其他变更所发生的费用不计入结算，扣5％的保修金，及甲方代扣税金后，其余金额在10日内全部拨付，质保金按国家规定支付。由承包单位造成的结算延期，发包方不承担责任。等其他条款双方进行了约定。为符合建筑施工法律规定，原某王**借用人防公司资质于2011年5月31日与被告签订建设工程施工合同，在施工过程中，原某王**先后在被告处共领取17笔工程款（总计3036072元）和15#、16#楼外墙面补贴款54252元。原某建筑完成后，于2012年5月8日经验收合格。2012年5月15日，原某以被告隐瞒工程量等重大因素，造成实际工程差价款，诉至法院，要求被告支付工程款、利息、差价和损失，并由被告承担全部诉讼费用。

一审法院认为

一审法院认为：2010年10月31日原*王**与被**公司签订15#、16#楼补充条款，该补充条款在中标通知书和中标后签订的建设工程施工合同之前，经法院调查，原*王**为自然人无建筑施工资质，人防公司法定代表人郭**明确表示仅对原*王**收取管理费，担个名，出个资质，对于揽活、造价等都不管，都独立核算。由此可表明原*王**是借用人防建筑资质，为15#、16#楼的实际施工人，王**作为实际施工人具有诉讼权利。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的该合同无效。该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，原*王**实际履行对15#、16#楼的建筑施工合同，并经验收合格，故原*要求被**公司支付工程款的要求予以支持。根据验收报告所记录的15#楼建筑面积为3019.94㎡，16#楼建筑面积为2716㎡，双方签订的15#、16#楼补充条款中约定的价格为630元／㎡，对于原*提出实际造价为15#楼单方造价每平方米984.26元、16#楼单方造价每平方米990.34元的诉求不予支持，因在签订合同时原*属于完全民事行为能力人，对其行为负有民事责任，630元／㎡的价格是双方共同商定的，应据实结算，故总工程款为（3019.94＋2716）㎡＊630元／㎡u003d3613642.2元，在施工过程中原*已支取3036072元，被告尚欠577570.2元。双方约定结算时间为工程验收合格90天，15#、16#楼在2012年5月8日竣工验收合格，根据约定最晚也应在工程验收合格后第90天也就是2012年8月6日结算完毕，但至今没有结算，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。该解释第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。原*王**请求被告弘强房地产公司支付尚欠工程款逾期利息，应予支持。从15#、16#楼补充条款中可以看出开始规定外墙涂料，但实际外墙是贴砖，且被告承认支付了外墙补贴款54252元，综合可得知，被告承认外墙工程变更，但其已经支付补贴款，对于原*请求的其他变更情况因证据不足，不予支持。原*王**诉求被告故城弘**有限公司因其购料不及时给原*造成的各项损失，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，遂判决：被告故城弘**有限公司于判决生效后十日内支付原*王**工程款577570.2元及逾期利息（自2012年8月7日至判决确定给付之日按中**银行发布的同期同类贷款利率计息）。

案件受理费36912元，原某王**负担22147元，被告故城弘**有限公司负担14765元。

上诉人诉称

王**不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人支付工程款3249795.34元、利息损失389975.44元及被上诉人因工程变更和购料不及时给上诉人造成的各项损失124200元。主要理由称：一、一审判决认定以每平方米630元结算工程款没有任何事实依据和法律依据。1、一审判决认定上诉人系本案实际施工人，因没有资质导致本案所涉《15#、16#楼补充条款》为无效合同，既然为无效合同，必然导致“一次性包死价格为630元／㎡”为无效约定，故应据实结算工程款，一审判决以每平方米630元计算显属错误。2、关于最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定不能适用于本案。该条规定中的“承包人”包括但不限于实际施工人。根据该条规定，只有承包人才有权“请求参照”，发包人即被上诉人不具有此项权利。之所以规定“参照”，是因为无效合同条款不能直接作为主张权利的依据。本案中，上诉人作为承包人并未“请求参照”，被上诉人无权主张。3、一审判决认定以约定的工程价款进行结算，显失公平。本案中因上诉人与被上诉人之间所约定的工程款远远低于工程实际价格，故其关于工程款的约定严重显失公平，违反了民法的基本原则。一审判决按照约定每平方米630元支付工程价款，其结果造成被上诉人不当得利，上诉人损失惨重，甚至倾家荡产。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，被上诉人应当按照工程实际价值据实结算。二、一审判决不予支持被上诉人因工程变更及购料不及时给上诉人造成的各项损失没有事实和法律依据。l、一审庭审中，上诉人提交了充分的证据证实工程的变更及产生的费用，被上诉人对工程的变更也予以认可，因本案所涉《15#、16#楼补充条款》为无效合同，其第十三条约定同样无效，被上诉人应按工程变更据实结算工程款。2、关于窝工损失。一审中，上诉人提交的证据充分证明被上诉人因购料不及时给上诉人造成增加施工租赁设备费用及工人工资，因此给上诉人造成的损失应有被上诉人承担。综上，一审判决认定被上诉人以每平方米630元计算应结算工程款及不予支持工程变更和窝工造成的损失没有任何事实依据和法律依据，故提出上诉。

弘**产公司服从一审法院判决，当庭辩称：上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人上诉，维持一审判决。

一审诉讼期间，双方当事人所举证据均经庭审质证，并已随卷移送本院。二审期间，双方未提交新的证据。一审法院对一审原某提交的证据一、三、四、十四、证人王*出庭证言、郭**的证词及被告提交证据的认证意见，本院认可。

本院查明

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为

本院认为：本案双方当事人争执的焦点，主要是涉案15#、16#楼应按何标准结算工程款问题。根据本案查明的事实，弘**产公司将其开发的故城县丽景名城二期项目部分楼房建设工程承包给人防建筑公司施工，之前，王**与弘**产公司签订了该两栋楼的施工补充条款，依据《中华人民共和国建筑法》以及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，没有资质的实际施工人以借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同应为无效合同。据此，一审认定双方合同无效是正确的，本院予以确认。双方补充条款中约定了工程内容及每平方米630元工程费的包死价格，该价格应是当事人双方在充分考虑了市场的各种因素以及该小区前已完成工程价格等综合衡平后确定的，如果约定的过高，王**作为承包人可能与弘**产公司达不成施工协议，约定的过低，承包方从成本角度出发，不会承揽该工程。涉案工程施工完成后经有关部门验收为合格工程，依据上述司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程验收合格应不影响合同约定的工程结算标准，本着权利义务相一致的原则，无论承包人还是发包人均有权请求参照合同约定结算工程价款。上诉人认为该条款不适用本案，与法无据，不能支持。诉讼中，上诉人要求以自己完成的涉案两栋楼的工程造价标准结算工程款，亦缺乏事实和法律依据，上诉人请求对该建设工程造价进行司法鉴定，不符合上述司法解释的相关规定，本院均不能照准。

关于上诉人所提被上诉人因擅自变更和自行采购材料给其造成的各项经济损失124200元。经查，在双方施工合同实际履行过程中，原约定2011年7月31日竣工，由于被上诉人变更外墙做法、材料供应不及时等原因，造成上诉人租赁建筑设备、脚手架等期限延长、管理人员费用增加等，因此，对该损失被上诉人应予支付，一审对此未予支持欠当。

关于利息问题，上诉人主张工程款应按月利率1.5%计付利息，但上诉人方未能提交双方当事人就此利率达成合意的证据，故对此主张不予支持。综合考虑被上**地产公司长期拖欠上诉人工程款及上诉人方的借贷、融资成本，仅按中**银行同期贷款基准利率计付利息，显然不能弥补因逾期付款而给上诉人造成的损失，故应参照自然人从金融机构获得贷款的实际利率及罚息标准，将逾期付款的利率调整为中**银行同期贷款基准利率的两倍为宜。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，除上诉人窝工损失未予支持及利率标准不妥外，其他部分判决结果无有不当，应予维持。上诉人其他部分上诉理据不足，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更河北省故城县人民法院（2012）故民二初字第854号民事判决为：被上诉人故城弘强房地**限公司于本判决生效后十日内支付上诉人王**工程款577570.2元及逾期利息（自2012年8月7日起至判决确定给付之日，按中**银行发布的同期同类贷款利率的两倍计息）；另赔偿王**经济损失124200元（判决生效后十日内履行完毕）；

二、驳回上诉人王**其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费32259元，上诉人王**负担19355元，故城弘**有限公司负担12904元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十五日